СЕКСУАЛЬНЕ НАСИЛЬСТВО, ПОВ’ЯЗАНЕ З КОНФЛІКТОМ

СЕКСУАЛЬНЕ НАСИЛЬСТВО, ПОВ’ЯЗАНЕ З КОНФЛІКТОМ: ПОХОДЖЕННЯ ЗЛА  

Значна поширеність сексуального насильства під час збройних конфліктів має дуже давню історію. Цей факт пов’язаний з традицією уявлень про жіночі тіла як арени великих битв і глорифікацією військових перемог як актів стратегічного насильства над жінками. Широковідомими є слова Чингісхана, що створив впливову імперію в Азії та Центральній Європі у XIII ст. не лише завдяки військовій майстерності, а і за допомогою масових згвалтувань: «Найбільше задоволення у житті – перемогти своїх ворогів, гнати їх перед собою, позбавляти їх багатства, бачити, як ті, хто їм дорогі, купаються у сльозах, їздити на їхніх конях, спустошувати їхніх дружин та доньок».

Сексуальне насильство під час війни довгі тисячоліття представлялося як неминучий побічний ефект завоювань, як спосіб спілкування між завойовниками та переможеними за допомогою жіночих тіл. Оскільки патріархальні зразки маскулінності побудовані на тому, що захист жінок є ознакою чоловічої гордості (адже володіння жінкою вважається ознакою чоловічого успіху) –   зґвалтування воїном-завойовником руйнує для переможеної сторони ілюзію влади та власності. Зґвалтування та інші форми сексуального насильства, які використовуються як знаряддя війни, покликані дегуманізувати постраждалих, а також їхні сім’ї та громади, в яких вони живуть. Залишаючи цілі спільноти, а з ними і все суспільство, в довготривалих стражданнях, ґвалтівники спричиняють «каскадний ефект» насильства. Таке бачення укорінене і в багатьох сучасних контекстах. Зґвалтування як знаряддя війни є дешевою та ефективною стратегією; використовуючи сексуальне насильство, озброєним формуванням вдається як заподіяти неймовірних індивідуальних страждань, так і зруйнувати місцеві спільноти, ослабити їх та встановити над ними контроль. Прагнення до панування – можливо навіть підсвідоме – пояснює систематичне застосування сексуального насильства як стратегії війни.

З розвитком концепту прав людини, з розвитком феміністичного руху прийшло усвідомлення, що сексуальне насильство під час війни – це результат радикалізації повсякденної сексистської поведінки в суспільстві, що під час війни лише загострюються приховані сексистські ідеї, розповсюджені у мирний час. Жінки та дівчата виступають першочерговою мішенню, оскільки гендерне насильство в повсякденному житті глибоко вкорінене, і тому в ситуації конфлікту подібне насильство швидше «нормалізується». Починаючи з 1970-х рр. XX ст. серйозна увага почала приділятися дослідженням зв’язків сексуального насильства, пов’язаного з конфліктом, з ширшою моделлю сексизму в суспільстві. Так, Сьюзен Браунміллер писала, що війна дає чоловікам ідеальний психологічний фон, щоб дати волю їхньому презирству до жінок. Що сама маскулінність військових — з грубою силою зброї, яка їм належить, з чоловічою дисципліною віддання і виконання наказів, з простою логікою ієрархічного командування — підтверджує чоловіче уявлення про те, що жінки периферійні, що вони пасивні спостерігачі дій, які розгортаються у центрі подій. Ці глибоко мізогінні підтексти війни підкреслюють не тільки болючість сексуального насильства для індивідуального життя постраждалих, а й побудову і увічнення гендерної нерівності, яка, як прихована пружина, міститься в суспільстві тих, хто вижив, і у післявоєнному відновленні, отруюючи його потенціал.

Оскільки сексуальне насильство – це сексуальний вираз агресії, бажання продемонструвати владу і панування, важливо пам’ятати про те, що постраждалими від сексуального насильства, пов’язаного з конфліктом, стають не тільки жінки і дівчата, а й чоловіки, і люди з іншими гендерними ідентичностями. Насильство щодо них має на меті порушити соціальні та правові норми, принизити людей та спільноти. Нерідко подібне сексуальне насильство є способом злочинців привернути політичну увагу і таким чином заявити про себе як про небезпечне збройне формування, яке необхідно сприймати серйозно.

СТРУКТУРНІ, ІНДИВІДУАЛЬНІ ТА ГРУПОВІ ФАКТОРИ СНПК 

Отже, важливою детермінантою сексуального насильства, пов’язаного з конфліктом (СНПК), є рівень гендерної нерівності загалом у суспільстві до війни, оскільки гендерна нерівність і дисбаланс влади міцно вкорінені  і передаються з покоління в покоління, відтворюючись у значних масштабах. На міжнародному рівні нині визнається неоднаковий вплив збройних конфліктів на жінок та дівчат. Зокрема, у Преамбулі Резолюції 1325 (2000) Ради Безпеки ООН йдеться про розуміння цього впливу та про необхідність ефективних інституційних механізмів для їх захисту.

Ці відмінності у тому, як жінки, дівчата, чоловіки та хлопчики стикаються з конфліктом, пов’язані з тим, що вони мають різний статус у своїх громадах, стають об’єктами нападу по-різному, їхні травми мають різні соціальні та економічні наслідки, вони мають різні способи підтримання свого існування, різний доступ до ресурсів, необхідних для виживання та відновлення. Патріархальні соціальні моделі часто зображують жінок та дівчат покірними, пасивними та менш цінними у порівнянні з чоловіками. Укорінення ідеальних типів жіночності, пов’язаних з уявленням про жінок як пасивних суб’єктів, яким притаманна «сексуальна чистота і непорочність», також веде до того, що жінки розглядаються як «природні» жертви.

Аналогічно гетеронормативні припущення та стереотипи стосовно чоловічої мужності та сили можуть призводити до небажання взагалі визнавати існування чоловіків-постраждалих від сексуального насильства. Очевидно, що обидва підходи мають єдине коріння і перешкоджають справедливості для усіх постраждалих.

Що ж стосується «ідентичності солдата», яку створюють армії, то вони теж пов’язані з соціальними конструкціями маскулінності, з уявленнями про те, що насильство та завоювання «личить» солдату, що клімат війни унормовує вираження ненависті та акти жорстокості. Індивідуальні чинники, що зумовлюють СНПК, не менш важливі. Існує навіть така концепція – «принципал-агент»; вона про те, що рядові солдати використовують можливості війни, щоб потурати своїм егоїстичним мотивам, вивільняти темний бік людської природи і вчиняти сексуальне насильство. Отже, насильство має подвійну природу, як індивідуальну, так і соціальну, і для протидії йому необхідно враховувати, що індивідуальне формується під впливом культурних зразків гіпермаскулінності.

Окрім того, групова динаміка всередині збройних груп також відіграє істотну роль у поясненні поширеності, масштабів і жорстокості СНПК. Групове зґвалтування підвищує згуртованість між членами таких формувань, породжуючи колективне відчуття влади та переваги, дозволяє їм отримати гарантії конфіденційності, особливо у невеликих групах з 3-5 осіб, де гвалтівники разом мовчатимуть щодо скоєного. Також є командири, які намагаються використовувати групові зґвалтування, беручи у них участь, щоб показати «приклад для наслідування» підлеглим та зробити своє угруповання відомим подібними зразками поведінки.

НАСЛІДКИ СЕКСУАЛЬНОГО НАСИЛЬСТВА, ПОВ’ЯЗАНОГО З КОНФЛІКТОМ

СНПК має серйозні наслідки для окремих осіб, спільнот та суспільства у цілому як у короткостроковій, так і у довгостроковій перспективі.  Йдеться про фізичну шкоду постраждалим, психологічну та психічну шкоду, а також про вплив на соціальні відносини всередині та за межами спільнот.

Фізичні наслідки СНПК можуть проявлятися у травмах, зокрема тазових, генітальних, анальних та оральних, які іноді призводять до смерті, хворобах, інфекціях, що передаються статевим шляхом, інвалідності, сексуальній дисфункції, безплідді тощо. В умовах збройного конфлікту надання медичної допомоги, діагностика та лікування вкрай обмежені чи взагалі недоступні. Травматичні наслідки, які розвиваються через сексуальне насильство, можуть бути пов’язані з хронічними болями, унеможливленням контролю за проходженням рідин, відторгненням від громади, уникненням соціальних контактів, відсутністю можливості працювати та забезпечувати власні потреби. В культурних умовах, де репродуктивні здібності жінок висуваються в центр і розглядаються як основна жіноча цінність, безпліддя також може ставити жінок в особливо уразливе становище. Як бачимо, фізична шкода тісно повязана з психологічними, психічними та соціальними наслідками і навряд чи може розглядатися у відриві від них.

Психологічні та психічні наслідки СНПК можуть полягати у гострих стресових розладах, депресії, патологічних станах тривоги, страху, крайньої безпорадності та відчаю, відчутті сорому та провини, самозвинуваченні та низькій самооцінці, емоційному ступорі, суїцидальних тенденціях, поведінці з високим ризиком для здоров’я, зокрема зловживанні наркотичними речовинами, психічних захворюваннях різного ступеня тяжкості. Люди, які пережили сексуальне насильство, схильні відчувати глибоку недовіру до знайомих і незнайомих людей, дисоціюватися від людства та зовнішнього світу, а соціокультурні табу навколо сексуальності ускладнюють їхню реабілітацію. Окрім того, психологічної та психічної шкоди зазнають не тільки ті, щодо кого сексуальне насильство вчинялося, а ті, кого змушували спостерігати за подібними актами.

Соціальні наслідки СНПК полягають у соціальній стигматизації постраждалих, руйнації їхніх стосунків з родинами та громадами, остракізму потерпілих від насильства та пошкодженні тканини суспільства, коли руйнується соціальний порядок і самоцінність громад. Небажана вагітність і «діти, народжені від зґвалтування», також стають причиною соціального таврування та неприйняття громадами, перетворюючись на джерело згадки про колективний біль війни.

ПРАВОВІ ЗАСОБИ ЗАХИСТУ ПОСТРАЖДАЛИХ ВІД СЕКСУАЛЬНОГО НАСИЛЬСТВА, ПОВ’ЯЗАНОГО З КОНФЛІКТОМ

Засоби захисту постраждалих  від СНПК існують на міжнародному рівні в межах:

• міжнародного кримінального права
• міжнародного права прав людини
• міжнародного гуманітарного права.

На національному рівні такі засоби потребують виокремлення в рамках співіснування двох правових режимів:

• щодо загальнокримінальних злочинів
• щодо злочинів з точки зору міжнародного права.

Зґвалтування та інші форми сексуального насильства заборонені міжнародним гуманітарним правом (МГП) та визнані постійно забороненими з точки зору звичаєвого міжнародного права (і в мирний час, і під час збройних конфліктів). МГП застосовується у ході збройного конфлікту і спрямоване на захист певних категорій осіб, які не беруть або більше не беруть участь у військових діях, а також регулює засоби та методи ведення війни.

Сексуальне насильство заборонено згідно з різними договорами міжнародного права прав людини (МППЛ), включно з правом на безпеку, забороною дискримінації, катування та жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження або покарання. МППЛ зобов’язує держави поважати, захищати та гарантувати дотримання широкого обсягу прав людини і має на меті захищати осіб під юрисдикцією держави від свавілля держави. Це право застосовується і в мирні часи, і під час конфлікту.

Також воно заборонене згідно з міжнародним кримінальним правом (МКП), яке регулює кримінальну відповідальність осіб за найтяжчі міжнародні злочини. Саме завдяки судовій практиці Міжнародного кримінального трибуналу щодо колишньої Югославії (МКТЮ) та Міжнародного кримінального трибуналу щодо Руанди (МКТР) формувався правовий базис щодо СНПК у міжнародному кримінальному праві, зокрема, зґвалтування вперше переслідувалося як воєнний злочин, злочин проти людяності та акт геноциду. З появою постійно діючого Міжнародного кримінального суду (МКС), що функціонує на основі Римського статуту, питання сексуального насильства, пов’язаного з конфліктом, отримали подальший розвиток.

ФОРМИ СЕКСУАЛЬНОГО НАСИЛЬСТВА, ПОВ’ЯЗАНОГО З КОНФЛІКТОМ, ЗГІДНО З МКП:

• зґвалтування
• сексуальне рабство
• примусова проституція
• примусова вагітність
• примусовий аборт
• примусова стерилізація
• примусовий шлюб
• будь-яка інша форма сексуального насильства порівнюваної тяжкості (зокрема, це сексуалізовані катування, каліцтво жіночих геніталій, примусове оголення тощо)

НАЦІОНАЛЬНІ ТА МІЖНАРОДНІ ЮРИСДИКЦІЙНІ ПОВНОВАЖЕННЯ І ВАЛІДНІСТЬ ДОКАЗІВ СНПК

Під час війни рф проти України виникло питання належного документування та переслідування злочинів сексуального насильства, пов’язаних з конфліктом. Таке переслідування можливе, перш за все, в рамках української національної юрисдикції; далі – в рамках універсальної юрисдикції (йдеться про те, що національні органи влади будь-якої держави здійснюють розслідування та переслідують у судовому порядку осіб, підозрюваних у найтяжчих злочинах з точки зору міжнародного права, таких як воєнні злочини, злочини проти людяності, геноцид та агресія, незалежно від того, де ці злочини було скоєно, та незалежно від громадянства або місця проживання постраждалих чи підозрюваних осіб – так, зокрема, Естонія, Литва, Німеччина, Польща, Словаччина та Швеція вже почали розслідувати подібні злочини росії під час війни в Україні, при цьому вони працюють у координації з українськими національними органами влади); і, зрештою, в рамках юрисдикції МКС, яка функціонує на підставі принципу субсидіарності, – Прокурор МКС Карім Хан ініціював попереднє вивчення ситуації в України у зв’язку з повномасштабним вторгненням рф.

Першочерговим завданням цих переслідувань є документування вчинених діянь таким чином, щоб забезпечити валідність зібраних доказів як для національних судів, так і для міжнародних судових установ. Цей подвійний вимір правової оцінки доказів весь час повинен матися на увазі.

Очевидно, що наразі в Україні за відсутності інших національних кримінально-правових інструментів для оцінки сексуального насильства має бути використаний потенціал ст. 438 КК України «Порушення законів та звичаїв війни» і загалом потенціал розділу XX Особливої частини КК України «Кримінальні правопорушення проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку». Для розуміння і правильного застосування цих положень національного законодавства необхідно звернутися до міжнародних норм кримінального права, які, окрім того, що можуть застосовуватися самостійно, мають бути імпліцитно включені у національну правову матерію. Так, зокрема, зґвалтування як форма СНПК, відповідно до міжнародного кримінального права, може бути кваліфіковане як воєнний злочин, як злочин проти людяності та як геноцид. При цьому варто відслідкувати генеалогію підходів до розуміння зґвалтування у ключових кейсах МКТР та МКТЮ.

ГЕНЕАЛОГІЯ ПІДХОДІВ ДО РОЗУМІННЯ ЗҐВАЛТУВАННЯ В МІЖНАРОДНОМУ ПРАВІ

В юриспруденції трибуналів ad hoc МКТР і МКТЮ спостерігаються три магістральні лінії.

Перша лінія – від справи  Akayesu (МКТР) до справи Čelebići (МКТЮ) – де зроблено акцент на концепції насильства та агресії без зосередження на механістичному описі предметів і частин тіла.

Справа Akayesu була першим рішенням, що стосується визначення зґвалтування у міжнародному праві. Судді зауважили, що зґвалтування є формою агресії і основні елементи злочину зґвалтування неможливо знайти у механічному описі предметів і елементів тіла. Суд також відзначив культурну чутливість, пов’язану з публічним обговоренням інтимних питань, і нагадав про болісне небажання та нездатність постраждалих розкривати анатомічні подробиці сексуального насильства, якого вони зазнали. Палата явно зосереджувалась на примусовості обставин, а не на їх тілесних проявах і навіть зазначила, що «сексуальне насильство не обмежується фізичним вторгненням у людське тіло і може включати дії, не пов’язані з проникненням або навіть фізичним контактом». У справі Čelebići судова камера МКТЮ погодилася як із визначенням в Akayesu, так і з розумінням насильства як центральної причини, згідно з якою міжнародне право забороняє згвалтування.

Друга лінія формувалася від справи Furundžija (МКТЮ) до справи Kunarac (МКТЮ), і її характерною рисою було спочатку зміщення в бік «технічного опису» зґвалтування, а потім рух в бік аргументу «сексуальної автономії», акцент на забороні сексу без згоди з увагою до примусових обставин, які визнаються такими, що шкодять згоді. В Furundžija суд знову намагався фокусуватися на частинах тіла та «механіці» зґвалтування, дещо звужуючи підхід Akayesu. Втім, судді в справі Kunarac дали зрозуміти, що вони розуміють «сексуальну автономію» постраждалої/ого як «справжню» мету законів проти зґвалтування. У цьому аналізі вони зосередилися насамперед на сексуальному акті, що включає сексуальне проникнення, на яке постраждала/ий не давала згоди або була поставлена в положення «нездатності чинити опір».

Третя лінія юриспруденції в справах Gacumbitsi (МКТР) – Muhimana (МКТР) стала спробою узгодити підходи перших двох ліній, підкресливши в аргументації, що вони не суперечать одна одній.

Розвиток цієї юриспруденції призвів до того, що сформувалися спеціальні правила процедури та доказування у справах про сексуальне насильство.

ПРАВИЛА ТА ПРОЦЕДУРИ ЩОДО ДОКАЗУВАННЯ СЕКСУАЛЬНОГО НАСИЛЬСТВА

Міжнародний кримінальний суд (Правила 70, 71 Правил процедури та доказування МКС) та інші міжнародні трибунали та суди створили правила та механізми, щоб захистити постраждалих (свідків) та вирішити питання:

• згоди;
• підтвердження насильства додатковими фактами;
• попередньої та подальшої сексуальної поведінки постраждалої особи;
• інших захисних заходів.

Ці правила полягають у наступному.

1) Прокурорам не потрібно надавати докази застосування сили або загрози сили, щоб довести відсутність згоди:

• достатні докази, які доводять наявність примусових обставин, вже виключають можливість надання справжньої згоди, і зосереджуватися потрібно на доказуванні примусових обставин;
• мовчання або відсутність фізичного опору постраждалих не означає згоду;
• постраждалим (свідкам) не можна ставити жодних питань стосовно згоди, якщо суд не влаштує закрите засідання, на якому дасть на це попередній прямий дозвіл після врахування аргументів сторін, і таке опитування здійснюватиметься у закритому слуханні.

2) Згідно з принципами міжнародної кримінальної процедури, у випадках сексуального насильства підтвердження додатковими фактами не вимагається. На практиці це означає, що свідчення постраждалих — за умови, якщо вони надійні та заслуговують на довіру — можуть бути достатніми доказами скоєння злочину сексуального насильства за відсутності будь-якого іншого додаткового підтвердження фактами від інших свідків, документів, медичних документів, фотографій або будь-яких інших потенційно підтверджувальних доказів.

3) Більшість міжнародних кримінальних трибуналів забороняють ставити питання стосовно попередньої та подальшої сексуальної поведінки постраждалих. Такі питання можуть бути особливо принизливими та, у контексті воєнних злочинів, злочинів проти людяності й актів геноциду, вважаються зайвими і недоречними. Доречні питання стосуються навколишніх обставин та того, дозволяли вони чи не дозволяли постраждалим вільно погодитися на сексуальні акти з підозрюваним правопорушником у конкретному випадку.

4) Інші захисні механізми спрямовані на те, щоб постраждалі, їхні члени сім’ї та близькі родичі, свідки не піддавалися ризику помсти або ретравматизації. Зокрема, такі механізми можуть бути як структурними (зокрема, справедливе гендерне представництво у структурі судової влади, персонал із досвідом роботи з травмою сексуального насильства, з правовим досвідом переслідування ґендерних злочинів), так і організаційно-процесуальними безпековими (зокрема, особиста охорона, охорона житла і майна, видача спеціальних засобів індивідуального захисту і сповіщення про небезпеку, заміна документів та зміна зовнішності, зміна місця роботи або навчання, переселення в інше місце проживання, забезпечення конфіденційності відомостей про особу тощо).

Вочевидь, розуміння цих правил міжнародної кримінальної процедури надасть змогу як забезпечити міжнародні стандарти захисту прав людини на національному рівні, так і підготувати належну доказову базу по магістральній лінії міжнародного кримінального судочинства.

АЛГОРИТМ АНАЛІЗУ ЕЛЕМЕНТІВ ЗЛОЧИНІВ ВІДПОВІДНО ДО РИМСЬКОГО СТАТУТУ 

У міжнародному кримінальному праві передбачається відповідний алгоритм аналізу елементів злочинів відповідно до Римського статуту.

Цей аналіз здійснюється на трьох рівнях:

• конкретні елементи злочину зґвалтування («Що сталося, з ким та де?»)
• загальні елементи воєнного злочину, злочину проти людяності або геноциду («Яким був контекст, у якому скоєно акт (основний злочин)?»)
• елементи для встановлення зв’язків («Хто несе відповідальність та як?»)

Конкретні елементи доводяться доказами, які демонструють, що вчинено конкретний акт поведінки та є наявним конкретний склад основного злочину сексуального насильства (наприклад, зґвалтування).

Загальні елементи, які часто називають «об’єднуючими», доводяться доказами, що описують обставини, у яких скоєно конкретний акт, та «підіймають» його до рівня воєнного злочину, злочину проти людяності або геноциду. Конкретний злочин може означати злочин з точки зору міжнародного права тільки тоді, коли він вчинений у відповідному контексті, який робить його воєнним злочином, злочином проти людяності або актом геноциду (наприклад, зґвалтування як воєнний злочин потребує, щоб діяння відбулося в контексті міжнародного збройного конфлікту та було пов’язане з ним, і щоб правопорушнику були відомі фактичні обставини, які встановлювали наявність збройного конфлікту).

Це означає, що якщо загальні елементи не задокументовані належним чином, злочин буде підлягати судовому переслідуванню тільки як «загальнокримінальний злочин» згідно з національним законодавством (наприклад, зґвалтування як таке), а не як злочин з точки зору міжнародного права (наприклад, зґвалтування як воєнний злочин), який не має строку давності.

Елементи для встановлення зв’язків, також відомі як «види відповідальності», доводяться доказами, що описують спосіб, в який один чи більше правопорушників несуть кримінальну відповідальність за дії або бездіяльність, які є злочином з точки зору міжнародного права. Йдеться про пряму відповідальність (ст. 25 Римського статуту) та відповідальність командира/начальника (ст. 28 Римського статуту).

Аналізуючи зґвалтування за Римським статутом як форму СНПК, наведемо елементи зґвалтування як воєнного злочину:

Ст. Стаття 8 (2) (b) (xxii)-1 Воєнний злочин – зґвалтування

Елементи

1. Правопорушник вторгнувся в тіло особи шляхом поведінки, яка призвела до проникнення, хоча б незначного, до будь-якої частини тіла постраждалої/ого або злочинця статевим органом, або до анального чи генітального отвору постраждалої/ого будь-яким предметом, або будь-якою іншою частиною тіла.
2. Вторгнення було скоєно силою, або загрозою застосування сили чи примусу, наприклад, викликане страхом насильства, примусу, затримання, психологічного пригнічення чи зловживання владою проти такої особи чи іншої особи, або шляхом використання примусового середовища, або вторгнення було скоєно проти особи, не здатної дати справжню згоду.
3. Дія відбулася в контексті міжнародного збройного конфлікту та була пов’язана з ним.
4. Правопорушнику були відомі фактичні обставини, які встановлювали наявність збройного конфлікту.

Зґвалтування як воєнний злочин на національному рівні має кваліфікуватися за ст. 438 КК України.

Зґвалтування як злочин проти людяності відповідно до чинного національного кримінального законодавства матиме певні перепони у переслідуванні на національному рівні, оскільки законодавство не розвинене і, не дивлячись на старанну адвокацію громадянського суспільства, Президентом так і не був підписаний законопроект 2689, що передбачав суттєві реформи в цьому напрямку. Втім, незрілість національного законодавства не може стати на заваді переслідуванню злочинів, які по суті порушують норми jus cogens – імперативні норми міжнародного публічного права. Тому важливо відзначити, що належне збирання доказів та комунікація з МКС цілком здатна забезпечити ефективність переслідування у цьому випадку.

Нагадаємо елементи зґвалтування як злочину проти людяності відповідно до Римського статуту:

Стаття 7 (1) (g)-1 Зґвалтування – злочин проти людяності 

Елементи

1. Правопорушник вторгнувся в тіло особи шляхом поведінки, яка призвела до проникнення, хоча б незначного, до будь-якої частини тіла постраждалої/ого або злочинця статевим органом, або до анального або генітального отвору потерпілої/ого будь-яким предметом, або будь-якою іншою частиною тіла.
2. Вторгнення було скоєно силою, або загрозою застосування сили чи примусу, наприклад, викликане страхом насильства, примусу, затримання, психологічного пригнічення чи зловживання владою проти такої особи чи іншої особи, або шляхом використання примусового середовища, або вторгнення було скоєно проти особи, не здатної дати справжню згоду.
3. Дія була скоєна як частина широкомасштабного або систематичного нападу, спрямованого проти цивільного населення.
4. Правопорушник знав, що ця поведінка була частиною широкомасштабного чи систематичного нападу, спрямованого проти цивільного населення, чи мав на меті таку поведінку.

Згідно з Римським статутом, злочини проти людяності не вимагають зв’язку зі збройним конфліктом — вони можуть статися в мирний час. З точки зору загальних елементів злочину відповідно до Римського статуту, про які йшлося вище, необхідно, щоб цей акт поведінки був частиною широкомасштабного або систематичного нападу на цивільне населення — необов’язково частиною обох. Напад не повинен бути збройним або військовим, якщо він широкомасштабний або систематичний. «Широкомасштабний» визнається як масовий, означаючи, що напад спрямований на велику кількість постраждалих. Поняття «систематичний» означає, що напад повинен мати заздалегідь складений план або політику. Тобто не сексуальне насильство само по собі має бути широкомасштабним або систематичним, щоб становити злочин проти людяності, а напад на цивільне населення має бути таким. Тобто окремий акт зґвалтування або іншої форми сексуального насильства може бути злочином проти людяності, якщо вчинений як частина широкомасштабного або систематичного нападу, спрямованого на цивільне населення.

Що стосується зґвалтування як акту геноциду відповідно до міжнародного кримінального права, то варто зазначити, що у справі Akayesu (МКТР) трибунал вперше визначив зґвалтування як акт геноциду та визнав особу винною у геноциді на підставі, зокрема, актів зґвалтування та сексуального насильства. Важливо, що руандійський трибунал визнав інтерсекційність злочину геноциду згвалтування. Суд зауважив, що «геноцидне зґвалтування» під час геноциду в Руанді сталося з деякими жінками через їхню етнічну приналежність, особливо з жінками тутсі або жінками хуту, які одружилися з чоловіками тутсі. Трибунал зазначив, що ці жінки стали мішенню як через їхню етнічну приналежність, так і через переконання й думки хуту про жінок тутсі як про жінок. Він визнав геноцид зґвалтуванням як, можливо, найбільш ефективний і серйозний спосіб заподіяння каліцтв і шкоди окремим жінкам тутсі, що тим самим сприяв знищенню всієї групи тутсі. Суд фактично підкреслив, що секс працював на знищення людей і зґвалтування використовувалися як знаряддя війни.

Що ж стосується згвалтувань як актів геноциду, які вчинялися в Боснії, то югославський трибунал встановив, що ці зґвалтування були задумані так, щоб мати ефект запліднення постраждалої, щоб у неї народжувалася дитина від серба і щоб дитина була ідентифікована в етнічній належності гвалтівника, що означало геноцид як дії, розраховані на унеможливлення народження дітей в середовищі групи постраждалих від зґвалтування, та сприяло остракізації жінок та відчуженні їх від своїх громад.

Ст. 6 Римського статуту «Геноцид» містить таке визначення:

Для цілей цього Статуту “геноцид” означає будь-яке з наступних діянь, що здійснюються з наміром знищити, повністю або частково, будь-яку національну, етнічну, расову або релігійну групу як таку:

a) вбивство членів такої групи;

b) заподіяння серйозних тілесних ушкоджень чи психічної шкоди членам такої групи;

c) навмисне створення для будь-якої групи таких життєвих умов, які розраховані на повне чи часткове фізичне знищення її;

d) заходи, розраховані на запобігання дітонародженням у середовищі такої групи;

e) насильницька передача дітей із однієї людської групи до іншої.

Таким чином, оцінюючи правові перспективи визнання зґвалтувань, вчинених під час війни рф проти України, міжнародним злочином геноциду, необхідно розуміти потребу в міжнародному кримінальному правосудді доводити об’єктивну сторону складу геноциду у виді заподіяння серйозних тілесних ушкоджень чи психічної шкоди членам певної згаданої групи або, наприклад, у виді заходів, розрахованих на запобігання дітонародженням у середовищі такої групи, а також потребу доведення спеціального геноцидального «наміру» (intent), за допомогою дій, перерахованих в об’єктивних елементах злочину, «повністю або частково знищити національну, етнічну, расову чи релігійну групу як таку».

Що стосується національного кримінально-правового регулювання відповідальності за геноцид у ст. 442 КК України, цей припис не повною мірою відповідає підходам Римського статуту, не враховує різниці між тяжким тілесним і «серйозним» тілесним ушкодженням, оминає увагою психічну шкоду. Тим не менш, за наявності ознак складу злочину, передбаченого ст. 442 КК, а також при належному тлумаченні та аргументації, переслідування на національному рівні потенційно спроможне.

ПАТТЕРНИ ІДЕНТИФІКАЦІЇ СНПК

Разом із збиранням достатньої кількості інформації для документування всіх відповідних складових окремих злочинів, докази сексуального насильства як національного кримінального злочину або міжнародного злочину посилюються, якщо вони можуть продемонструвати, що окремі інциденти є складовою частиною певного паттерну злочину, тобто існують численні пов’язані інциденти зі спільними рисами. Це дозволить довести, що ці діяння є частиною єдиного магістрального курсу на вчинення таких порушень і вийти на принципово інший якісний рівень щодо розуміння ієрархії віддання наказів про ці злочини і можливостей притягнення осіб до відповідальності.