Свобода й особиста недоторканність: українські реалії очима судді

Уявімо на мить, що постанови Кабінету Міністрів України, за аналогією з постановами пленуму Верховного Суду, який має такий самий статус у Конституції, як і КМУ, мали б рекомендаційний характер. За який час — тиждень чи місяць — було б втрачено управління державою?

Право на свободу й особисту недоторканність

Право на свободу та особисту недоторканність є основоположним і найважливішим у «демократичному суспільстві» в розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі — Конвенція), гарантованим ст. 5 цього міжнародного договору.

У справах «Луценко проти України» від 3 липня 2012 року, «Ічин та інші проти України» від 21 грудня 2010 року і багатьох інших Європейський суд з прав людини (далі — Суд) звернув увагу, що термін «свавільність» розуміється ширше ніж невідповідність національному законодавству. Позбавлення свободи, законне за національним законодавством, однаково може бути свавільним і таким чином порушувати Конвенцію, коли з боку державних органів мала місце недобросовісність або введення в оману («Моорен проти Німеччини»), або коли таке позбавлення свободи не було необхідним за конкретних обставин, як у справі «Нештак проти Словаччини» від 27 лютого 2007 року тощо.

«Важливі гарантії ст. 5 Конвенції не залежать від національного законодавства», — зазначив Суд у справі «Руслан Яковенко проти України». Оцінка Суду про незалежність права на свободу за ст. 5 Конвенції від національного законодавства в цьому рішенні проти України пролунала не вперше. У 1990 році Суд зазначив про це в рішеннях у справі «Б. проти Австрії», а в 2007 році — у справі «Сольмаз проти Туреччини».

Складність проблеми і практика ЄСПЛ

Розуміння всієї складності проблем забезпечення українськими судами і правоохоронними органами права на свободу й особисту недоторканність потребує нового осмислення, зокрема з урахуванням змін, внесених до Конституції України в частині правосуддя. Пріоритетність норм міжнародного права, зокрема, ст. 5 Конвенції, як і ст. 29 Конституції в порівнянні з позитивним законодавством — нормами Кримінального процесуального кодексу України (КПК), не є системною проблемою національного законодавства. Зокрема, в КПК чітко визначено, що Верхов-ний суд як найвищий судовий орган країни є компетентним судом у питаннях, які виникають із міжнародних договорів, в тому числі застосування ст. 5 Конвенції. Також достатньою є практика Європейського суду з прав людини в тлумаченні ст. 5 Конвенції, зокрема й щодо України.

За порушення ст. 5, 3 і 4 Судом винесено два пілотні рішення у справах проти України: «Харченко проти України» та «Ігнатов проти України», де звертається увага України як держави-учасниці на окремі прогалини законодавства, а голов-ним чином на проблеми судової практики, які необхідно привести до стандартів Суду.

Ще в 2011 році в справі «Харченко проти України» Суд констатував порушення пункту 1(c) ст. 5 Конвенції через законодавчі прогалини щодо періодів тримання під вартою, яке здійснювалося без відповідного судового рішення:

— після закінчення слідства та до початку судового розгляду;

— щодо судових рішень, винесених на стадії судового розгляду, які не містять визначених строків подальшого тримання під вартою, таким чином залишаючи без змін такий запобіжний захід, а не продовжуючи строк його застосування.

Крім того, Суд констатував порушення п. 3 ст. 5 Конвенції у справах про тривалі строки тримання під вартою, де національні суди часто обґрунтовують продовження строку тримання під вартою однаковими підставами протягом всього періоду ув’язнення, якщо взагалі роблять це. Після спливу певного часу подальше існування обґрунтованої підозри перестає само по собі бути підставою для позбавлення свободи, а суди зобов’язані обґрунтовувати рішення про продовження тримання під вартою іншими підставами, які мають бути чітко вказані.

Під час розгляду питання законності тримання під вартою Суд стикнувся з проблемою відсутності адекватного реагування з боку національних судів на аргументи заявників про необхідність звільнення їх з-під варти. Національні суди, компетентні вирішувати такі питання й ухвалювати рішення про звільнення з-під варти, без чіткої процедури розгляду питання законності тримання під вартою часто залишаються теоретичним, а не практичним засобом.

Прогалини законодавства

Чинне законодавство не захищає заявників від свавілля, коли національний суд відмовляється повторно дослідити обґрунтованість тримання заявника під вартою, посилаючись на те, що раніше він уже неодноразово вирішував питання щодо законності тримання під вартою, тим самим позбавляючи заявника права, гарантованого п. 4 ст. 5, на розгляд питання законності його ув’язнення, як у справі «Єлоєв проти України».

У справі «Ігнатов проти України» Суд уже наприкінці 2016 року вдруге констатує, що існуюча судова практика ставить під сумнів ефективність реформи кримінальної юстиції загалом та обрання запобіжних заходів зокрема. Суд повертається до справи «Чанєв проти України» від 2014 року, в якій два роки тому вже констатував існування системної проблеми щодо обрання запобіжних заходів, оскільки слідчий суддя залишив скаргу заявника без задоволення, стверджуючи, що в суду першої інстанції було два місяці для вирішення питання щодо продовження тримання його під вартою відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК. Отже, бездіяльність слідчого судді мала наслідком порушення Україною ст. 5 Конвенції.

Обов’язок кожного судді вивчати рішення Суду як націо-нальне законодавство є зрозумілим. Однак спрямувати судову практику усіх суддів, тобто як правильно застосовувати норми матеріального закону на підставі фактичних обставин, встановлених із дотриманням норм процесуального права, є обов’язком касаційного суду.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» 2010 року зі змінами від 2015 року та процесуальні кодекси, які визначають вищі спеціалізовані суди як касаційні, не дають їм процесуальних засобів забезпечити однакову судову практику. Для цього вони мають обмежені повноваження: узагальнення судової практики та рекомендації постанов пленуму, які не мають обов’язкового характеру. Рішення Верховного Суду, які мають обов’язковий характер, можуть змінити таку рекомендацію в межах декількох днів.

Зарубіжний досвід: усталена прецедентна практика

У країнах англосаксонського права наявність судового прецеденту є обов’язковим як для суду, який вирішує подібний спір, так і для будь-якої особи. Завдяки прецедентним рішенням невелика кількість спорів, які стають предметом розгляду верховних судів США, Великої Британії, Канади чи інших країн, дає змогу запобігти масовим однотипним зверненням до суду, чого давно вкрай бракує Україні.

Поділюсь власним суддівським досвідом зі стажування у Верховному суді Великої Британії, який є касаційним судом. 12 суддів цього суду, яким допомагають вісім помічників, на рік постановляють 110–140 рішень обсягом від 20 до 60 сторінок (залежно від складності справи), в яких фактичні обставини справи отримують детальну правову підставу її вирішення (ratio decidendi).

Причому правова оцінка дається як остаточному судовому рішенню, так і рішенням слідчих суддів щодо обмеження основоположних прав і свобод особи, дотримання яких є визначальним для того, чи можна вважати остаточне рішення суду справедливим. В Україні така касаційна практика відсутня.

Іншими словами, прецедентні рішення верховних судів країн англосаксонського права врегульовують правильність застосування норм права, яке дає змогу адвокатам роз’яснити клієнтам перспективу розгляду їхньої справи в судах. Така обов’язкова правова оцінка фактичних обставин справи дає змогу особі зрозуміти правильність чи неправильність своїх вимог і не ініціювати безпідставних звернень до суду. Усталена прецедентна практика забезпечує гарантії конституційних прав і свобод громадян, економічний та соціальний розвиток цих країн, унеможливлює корупцію як таку і досягається завдяки високому професіоналізму суддів.

Усталена судова практика країн романо-германського права, в яких діє інститут конституційної скарги, на відміну від країн англосаксонського права, передбачає обов’язкове посилання суду на відповідні нормативні акти, яким він конкретизує загальне та абстрактне право, що викладено в законі.

Рішення суду не стає джерелом права, якого інші судді зобов’язані дотримуватися, однак переконливе та обґрунтоване рішення стає усталеною судовою практикою вирішення певної категорії справ. Посилання на прецедент не є альтернативою посиланню на кодекс, закон чи конституцію, а тільки способом їх тлумачення. Рішення касаційного суду, якими, наприклад, є верховні суди Італії, Франції, ФРН, підтверджує правову позицію у справі й тим самим надає право, яке захищається, правової визначеності. Водночас на їхнє рішення визначальний вплив має практика Суду та стабільність національного законодавства.

Наприклад, у ФРН діє Кримінально-процесуальний кодекс в редакції 1877 року з незначними змінами. Вже тоді в ньому було закріплено незалежність слідчого судді від прокурора, допуск захисту на попереднє слідство, яке будувалося на принципах змагальності, що ми тільки намагаємось утвердити. Чинним у цій країні є й Кримінальний кодекс ФРН 1871 року в редакції від 10 березня 1987 року.

Українські реалії

В Україні подібної стабільності нормативних актів немає. КПК 2012 року за неповних п’ять років уже зазнав понад 50% змін, які продовжуються ледь не кожної сесії парламенту. Кримінальний кодекс України 2001 року, за оцінками науковців і практиків, зазнав змін приблизно на 90%. Наведені приклади є непов-ними для розуміння українських реалій запровадження усталеної судової практики для забезпечення будь-якого конвенційного права особи, в тому числі за ст. 5 Конвенції. Зокрема, з 2010 року і протягом семи років ВСУ позбавлений касаційних повноважень і в спосіб, який ні Конституцією України, ні Конвенцією не передбачений, здійснює перегляд справ з підстав неоднакового застосування норм матеріального, а з березня 2015 року — процесуального права, тобто як суд четвертої інстанції. Фактично він здійснює повторну касацію, процедура яка визнана Конституційним Судом України (КСУ) неконституційною.

Мені невідома європейська країна, де перегляд справи щодо захисту прав і свобод людини, майнових прав особи поставлено в залежність від того, як по-іншому касаційним судом вирішено подібне право іншої особи. Відсутність не обов’язково правильного рішення, але іншого за змістом, взагалі позбавляє особу права на звернення до ВСУ, хоча Розділ І Конвенції та Розділ ІІ Конституції України гарантують право кожного на судовий захист його прав і свобод, але незалежно від того, як воно реалізовано щодо іншої особи. Умова такого порівняння як алгоритму перегляду справи Верховним Судом створює труднощі її вирішення, розуміння висновків, і тому навіть передбачення в ст. 458 КПК (як і відповідними нормами інших галузевих кодексів) обов’язковості висновків Верхов-ного Суду не стабілізує судової практики, не зменшує кількості звернень до Європейського суду з прав людини й не попереджає корупції в судовій системі.

Передбачення права ВСУ у ст. 445 КПК переглядати незаконність судового рішення національних судів із підстав порушення ст. 6 Конвенції «Право на справедливий суд» Європейським судом з прав людини, суддями-позитивістами сприймається так: кожен, хто вважає, що його право порушено, має йти в європейський суд, щоб відновити справедливість в українському. Хоча Конвенція як міжнародний договір і згадані вище закони дають змогу відновити порушене право насамперед українським судам.

Щодо «реформ»

Це дає підстави пригадати, що в історії незалежної України ВСУ як суд касаційної інстанції до закінчення перехідних положень Конституції у 2001 році на достатньо високому рівні забезпечував усталену судову практику тлумачення законів. Внаслідок проведення так званої малої судової реформи було фактично скасовано обов’язковість для судів постанов пленуму ВСУ, в яких надається роз’яснення законодавства. Відтоді постанови пленуму носять тільки рекомендаційний характер.

Уявімо на мить, що постанови Кабінету Міністрів України як вищого органу в системі органів виконавчої влади, за аналогією з постановами пленуму Верховного Суду, який має такий саме статус у Конституції, як і КМУ, мали б рекомендаційний характер. За який час — тиждень чи місяць — було б втрачено управління державою? А суди в такому управлінні перебувають ось уже 15 років.

Із набуттям чинності 1 червня 2002 року ЗУ «Про судоустрій України» від 7 лютого 2002 року було зазначено, що «суди здійснюють правосуддя самостійно», «нікому не підзвітні», «підкоряються лише закону», «суддям забезпечується свобода неупередженого вирішення справ відповідно до їхнього внутрішнього переконання, що ґрунтується на вимогах закону». Системна супе-речливість (часто неконституційність), інколи низька якість законів трансформуються у судові рішення, і часто «суддівська свобода неупередженого вирішення справ відповідно до їхнього внутрішнього переконання, що ґрунтується на вимогах закону» окремих суддів, набуває змісту, який обурює не лише суспільство, але й чесних і добропорядних суддів.

Ризики реформування Верховного Суду

Свої ризики має й Закон України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року, яким суддям касаційних судів надано неконституційні повноваження — призначати суддів Великої палати, тобто суддів вищого рівня, коли Конституція надає такі повноваження виключно Вищій раді правосуддя та Президенту України. І це далеко не повний перелік ризиків реформування Верховного Суду.

Не тільки судді ставлять запитання, яким є наслідок виключення з основних засад судочинства ст. 129 Конституції, засади «законності» в кримінальному процесуальному законодавстві. Наскільки обов’язковими для судді є норми процесуального законодавства, які регламентують певні процедури, строки, обмеження, передбачені законом? Як оцінювати в кримінальній процедурі незаконність рішення судді в цивільному чи господарському судочинстві, коли в тих галузях верховенство права має не таку поширювальну дію, як у кримінальній чи адміністративній процедурах? Чи залишається вимога законності до остаточного судового рішення у ст. 370 КПК?

Судді обґрунтовують свої запитання тим, що протягом 2010–2012 років до ст. 9 КПК, 8 ЦПК, 7 КУпАП, 9 КАСУ, які визначають законність у цих юрисдикціях, було внесено зміни, якими скасовано її «пострадянське» формулювання. Новий зміст засади «законність», зокрема в ст. 9 КПК, передбачає обов’язок суду, слідчого судді, прокурора, інших службових осіб органів державної влади неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою, й у випадку суперечності норм КПК міжнародному договору застосовувати положення відповідного міжнародного договору України.

Обґрунтування цих змін у висновках Європейської комісії за демократію через право, пленуму ВСУ щодо внесення змін до Конституції в частині правосуддя немає. Єдина згадка міститься у висновку Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року, що така зміна не звузить обсяг прав і свобод людини. Сподіваємося знайти відповідь у змінах до процесуальних кодексів.

Ракурс