НОВЕЛИ У ЗАКОНОДАВСТВІ ПРО АДМІНІСТРАТИВНУ ТА КРИМІНАЛЬНУ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ВІЙСЬКОВІ ПРАВОПОРУШЕННЯ:  ХОТІЛИ ЯК КРАЩЕ…  

Сергій  Шапченко, професор кафедри кримінально-правової політики та кримінального права Навчально-наукового інституту права Київського національного університету                               імені Тараса Шевченка, кандидат юридичних наук

В кінці січня 2023 року набрав чинності Закон України № 2839-ІХ від 13.12.2022 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» (в подальшому – Закон № 2839-ІХ). Переважна більшість   змін, внесених ним до Кодексу України про адміністративні правопорушення (в подальшому – КУАП) та Кримінального кодексу України (в подальшому – КК), стосується положень щодо відповідальності за військові правопорушення.

Ще до набрання чинності Законом № 2839-ІХ і він сам, і пропонована ним редакція відповідних положень КУАП та КК викликала дискусію у соціальних мережах, зокрема, серед військовослужбовців, правозахисників, правників. В процесі дискусії були висловлені різні, в тому числі діаметрально протилежні,  оцінки.

          Долучаючись до дискусії, яка продовжується і після набрання чинності Законом № 2839-ІХ, зазначу, що сформульовані в даній публікації оцінки та висновки стосуються не лише власного  нормативного змісту новел КУАП та КК. Очевидно, що ці новели перебувають у  певних зв’язках з іншими положеннями цих законодавчих актів і саме врахування таких зв’язків в значній мірі обумовлює характер відповідних оцінок та висновків.

Необхідно звернути увагу ще на одну обставину. Окремі зі сформульованих нижче висновків мають форму зауважень, зміст яких частково збігається з зауваженнями, наведеними у Висновку Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України на проєкт Закону № 2839-ІХ (в в подальшому – Висновок ГНЕУ). При цьому текст Закону, підписаний Головою Верховної Ради України, свідчить, що окремі зауваження у Висновку ГНЕУ фактично були проігноровані народними депутатами, а відтак, не втратили своєї актуальності і після набрання цим Законом чинності.      

 Що змінили у регламентації відповідальності за військові правопорушення новели КУАП та КК за їх буквальним нормативним змістом 

В узагальненому вигляді ті зміни, що були внесені Законом № 2839-ІХ до КУАП та КК і прямо чи опосередковано стосувались відповідальності за військові адміністративні та кримінальні правопорушення, мали своїм наслідком:

1) посилення суворості санкцій усіх статей КУАП, що передбачають відповідальність за окремі види військових адміністративних правопорушень; в цих санкціях були збільшені розміри штрафу та строки арешту з утриманням на гауптвахті;

2) включення до диспозицій окремих частин статей 172¹⁰, 172¹¹, 172¹³  КУАП застереження «крім воєнного стану»; в результаті такого включення ці диспозиції набули однотипного нормативного змісту: «діяння, передбачене (передбачені) частиною першою (частинами першою або третьою) цієї статті, вчинене (вчинені) в умовах особливого періоду, крім воєнного стану … »;

3) посилення суворості санкції ч.3 ст.403 КК; були збільшені межі єдиного виду покарання, передбаченого цією санкцією, – позбавлення волі на певний строк; тепер нормативний зміст цієї санкції передбачає – «… карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років» (у попередній редакції було «… карається позбавленням на строк від трьох до семи років»);

4) зміну редакції диспозиції ч.5 ст.307 КК; у новій редакції відсутнє слово «вчинене», а замість звороту «…  особами, зазначеними у частинах першій або другій цієї статті …» вживається слово «військовослужбовцем»;

5) доповнення ч.1 ст.69 та ч.1 ст.75 КК застереженнями з вичерпним переліком статей, які передбачають відповідальність за окремі види військових кримінальних правопорушень, вчинених «… в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» (ст.ст.403, 405, 407, 408, 429 КК); відтак особам, які вчинили такі кримінальні правопорушення, суд не може призначити «більш м’яке покарання, ніж передбачено законом» та застосовувати до них «звільнення від відбування покарання з випробуванням».

2. Що мали змінити новели КУАП та КК  у регламентації відповідальності за військові правопорушення

за задумом законодавця

Наведені в узагальненому вигляді зміни, внесені до КУАП та КК Законом № 2839-ІХ, свідчать про те, що, приймаючи цей Закон, Верховна Рада України мала на меті:

1) Посилення адміністративної відповідальності за всі види військових адміністративних правопорушень; при цьому таке посилення стосується і тих  різновидів, які не  передбачають їх вчинення «в умовах особливого періоду».

2) Встановлення за окремі різновиди військових правопорушень, вчинених в умовах воєнного стану, виключно кримінальної відповідальності; за підходом законодавця, саме це мало забезпечити включення до диспозицій окремих частин статей 172¹⁰, 172¹¹, 172¹³  КУАП застереження «крім воєнного стану».

3) Посилення караності окремого різновиду кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.403 КК, – невиконання наказу, вчиненого в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

4) Зміну конкретного нормативного змісту у складі кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.307 КК; очевидно, така зміна, за задумом законодавця, «у зв’язці» з новою редакцією ч.4 ст. 172¹¹ КУАП мала забезпечити настання виключно кримінальної відповідальності за самовільне залишення військовослужбовцем військової частини або місця служби, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

5) Неможливість пом’якшення кримінальної відповідальності в порядку ст.69 КК при призначенні покарання особам, що вчинили військові кримінальні  правопорушення окремих видів в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці; як уже зазначалось,  у ч.1 ст.69 КК наведений вичерпний перелік відповідних статей Особливої частини КК, що передбачають відповідальність за такі види.

6) Неможливість пом’якшення кримінальної відповідальності в порядку ч.1 ст.75 КК при вирішенні питання про звільнення від покарання або його відбування   осіб, що вчинили військові кримінальні  правопорушення окремих видів в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці; вичерпний перелік відповідних статей Особливої частини КК у ч.1 ст.75 КК збігається з переліком, наведеним у ст.69 КК.

 Як реально вплинули новели КУАП та КК на регламентацію відповідальності за військові правопорушення

Конкретна юридична оцінка окремих новел КУАП та КК за їх реальним впливом на регламентацію відповідальності за військові правопорушення включає такі складові:

1) попередня оцінка «власного» нормативного змісту відповідних новел;

2) з’ясування, як цей зміст кореспондує з положеннями інших законодавчих актів, перш за все КУАП та (або) КК;

3) визначення того, чи належним чином реалізувався задум законодавця у конкретних новелах КУАП та КК:

4) остаточна оцінка відповідних новел.

3.1. Нова редакція санкцій у статтях 172¹⁰  – 172²⁰ КУАП

Якщо орієнтуватись на кількісний показник, нова редакція санкцій усіх статей глави 13-Б КУАП змінила зміст відповідальності за військові правопорушення у найбільшій мірі. Даючи оцінку цим змінам, слід, на наш погляд, виходити з наступного.

1. Власний («буквальний») нормативний зміст нової редакції санкцій ст.ст. 172¹⁰ – 172²⁰ КУАП в частині збільшення розмірів штрафу принципових зауважень не викликає. Підвищення таких розмірів за військові адміністративні правопорушення «вписується» у загальні тенденції використання законодавцем цього виду адміністративного стягнення та покарання при регламентації адміністративної та кримінальної відповідальності за окремі види правопорушень. На перший погляд, виправданим видається і збільшення строків арешту з утриманням на гауптвахті – принаймні в тій частині, в якій воно може сприяти більш «результативному» досягненню окремих складових мети адміністративного стягнення, передбаченої ст.23 КУАП.
2. По іншому, з нашої точки зору, має бути оцінена нова редакція санкцій ст.ст. 172¹⁰ – 172²⁰ КУАП, якщо зіставляти їх з іншими його положеннями та окремими положеннями КК. В цьому плані можуть бути зроблені такі, зокрема, зауваження:

1) Підвищення розмірів штрафів у санкціях ст.ст. 172¹⁰  – 172²⁰ КУАП не супроводжується таким же підвищенням розмірів штрафу як виду покарання у санкціях тих статей КК, які передбачають відповідальність за окремі види військових кримінальних правопорушень. Найбільш показовим прикладом в цьому плані є розміри штрафу у санкціях ч.ч.1,2 ст.172¹² КУАП та санкції ч.1 ст.412 КК: за необережне знищення або пошкодження військового майна як  адміністративне правопорушення передбачено штраф від ста до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч.1 ст.172¹² КУАП) та від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч.2 ст.172¹² КУАП), а за необережне знищення або пошкодження військового майна як кримінальне правопорушення (ч.1 ст.412 КК) – штраф до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімум доходів громадян. Подібна неузгодженість має місце і у санкціях ч.1 ст.172¹⁵ КУАП та ч.1 ст.425 КК.

2) Збільшення строків арешту з утриманням на гауптвахті у санкціях ст.ст. 172¹⁰  – 172²⁰ КУАП частково узгоджується зі змінами, внесеними Законом № 2839-ІХ до ст.32¹ КУАП: максимальна межа цього виду адміністративного стягнення у ній також збільшена до п’ятнадцяти діб. Водночас звертає на себе увагу, що законодавець продовжує ігнорувати ті положення ст.32¹ КУАП, в яких зазначено, що арешт з утриманням на гауптвахті встановлюється і застосовується лише у виключних випадках за окремі види військових адміністративних правопорушень. В дійсності ж і в попередній, і в чинній редакціях санкцій ст.ст. 172¹⁰  – 172²⁰ КУАП цей вид адміністративного стягнення  встановлений за всі без винятку види військових адміністративних правопорушень. Саме тому  збільшення  строків арешту з утриманням на гауптвахті за всі військові адміністративні правопорушення видається виправданим лише на перший погляд.

3) Зміна більшості санкцій у ст.ст.172¹⁰  – 172²⁰ КУАП виходить за межі предмету регулювання, визначеного у назві Закону № 2839-ІХ.  Це зауваження поширюється і на ряд інших новел КУАП та КК, однак нового змісту санкцій глави 13-Б КУАП воно стосується найбільше. В даному разі зміна розмірів штрафу і строків арешту з утриманням на гауптвахті  більше ніж у половині санкцій цієї глави КУАП не має ніякого відношення до особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

3. Визначаючи, наскільки новий зміст санкцій ст.ст. 172¹⁰ – 172²⁰ КУАП у його «реальному вимірі» збігається з намірами законодавця щодо змін у регламентації відповідальності за військові правопорушення, і враховуючи наведені вище конкретні висновки та зауваження, можна, зокрема, констатувати:

1) Намір законодавця посилити адміністративну відповідальність за всі  військові адміністративні правопорушення реалізувався майже повністю. Про окремий виняток – коли цей намір не збігається з «правовою реальністю» – буде зазначено нижче.

2) При внесенні змін до санкцій ст.ст. 172¹⁰  – 172²⁰ КУАП був порушений принцип системності нормативної регламентації – в даному разі регламентації адміністративної та кримінальної відповідальності за військові правопорушення. Наведений вище приклад з розмірами штрафу за  необережне знищення або пошкодження військового майна однозначно свідчить про те, що зміна санкцій у  главі 13-Б КУАП мала супроводжуватись зміною санкцій у окремих статтях розділу ХІХ Особливої частини КК.

3) Внесення змін до усіх санкцій ст.ст. 172¹⁰  – 172²⁰ КУАП у черговий раз продовжило ще одну досить поширену тенденцію законодавчої практики  Верховної Ради України: закон, що вносить зміни до інших законів України, часто виходить за межі того предмету регулювання, який вказується у пояснювальній записці (на етапі, коли такий закон був ще законопроєктом) і відображається у його назві.

4. З урахуванням зазначеного, остаточна оцінка новел у санкціях глави 13-Б КУАП, м’яко кажучи, неоднозначна: їх досить умовний позитивний внесок у регламентацію відповідальності за військові правопорушення в умовах воєнного стану в значній мірі нівелюється вадами, які, будучи неочевидними на нормативному рівні, «проявляються» при оцінці цих новел за окремими характеристиками їх правового змісту.

 3.2. Включення до окремих статей глави 13-Б КУАП застереження «крім воєнного стану»

Як уже зазначалось, такі застереження передбачені у диспозиціях ч.2 ст.172¹⁰, ч.4 ст.172¹¹ та ч.2 ст.172¹³ КУАП і, за задумом законодавця, мали стати нормативними орієнтирами («індикаторами») того, що в умовах воєнного стану за відмову від виконання законних вимог командира (начальника), самовільне залишення військової частини або місця служби, зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем має наставати не адміністративна, а кримінальна відповідальність.

Необхідно відмітити ще один важливий момент. Обравши таку форму зміни правового режиму відповідальності за вказані різновиди військових правопорушень, законодавець виходив з начебто очевидної для нього презумпції, відповідно до якої в розділі ХІХ Особливої частини КК є статті, які в умовах воєнного стану забезпечать можливість «безпроблемного»  покладення на військовослужбовця кримінальну відповідальність за вказані вище діяння. Насправді ж такі проблеми існують, і для кожного з діянь вони можуть бути різними. Відтак, кожне з положень,  передбачених диспозиціями ч.2 ст.172¹⁰, ч.4 ст.172¹¹ та ч.2 ст.172¹³ КУАП, потребує окремого розгляду з конкретними висновками та оцінками.

1. Ч.2 ст. 172¹⁰ КУАП передбачає відповідальність за адміністративне правопорушення – відмову від виконання законних вимог командира (начальника), вчинену в умовах особливого періоду, крім воєнного стану. Водночас у КК передбачена відповідальність за кримінальні правопорушення: у ст.402 – за непокору, а у ст.403 – за невиконання наказу. При цьому непокора у ч.1 ст.402 КК визначена як відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу.

Нормативний зміст цих положень дає підстави для таких міркувань:

1) Відмінність у формулюваннях «відмова від виконання законних вимог командира (начальника)» та «… відмова виконати наказ начальника…»,  вжитих відповідно у ч.1 ст. 172¹⁰ КУАП та у ч.1 ст.402 КК, навряд чи свідчить про їх різний правовий зміст; очевидно, що у правовідносинах, які існують в межах несення та проходження військової служби, вимога командира (начальника)  завжди має форму наказу (у Висновку ГНЕУ тотожність змісту цих формулювань ставиться під сумнів).

2) Сформульоване у диспозиції ч.1 ст.402 КК нормативне визначення непокори –  відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу – дозволяє констатувати: непокора у її «родовому» визначенні – це умисне невиконання наказу, а відкрита відмова виконати наказ начальника – один з його різновидів, прямо вказаний законодавцем у ст.402 КК. Достатньо очевидним є і те, що відмова виконати наказ начальника, яка не є відкритою, не втрачає свого умисного характеру, а відтак, також є «іншим» умисним невиконанням наказу, тобто теж охоплюється поняттям «непокора».

3) Оскільки у диспозиції ч.1 ст.172¹⁰ КУАП також йдеться про «відмову», вона теж є умисним діянням. Якщо ж виходити з того, що вимога у військовій сфері завжди має форму наказу, відмова виконати таку вимогу, в тому числі і та, яка не є відкритою, – це, водночас, і окремий різновид умисного невиконання наказу.

4) Крім ст.402 про невиконання наказу йдеться у ст.403 КК. При цьому у диспозиції її частини першої передбачене важливе застереження –  відповідальність за цією статтею може наставати, якщо невиконання наказу «… вчинене за відсутності ознак, зазначених у частині першій статті 402 цього Кодексу» і лише у разі «…якщо воно спричинило тяжкі наслідки». З урахуванням викладеного вище розуміння непокори як умисного невиконання наказу можна дійти висновку, що видовими характеристиками кримінального правопорушення, передбаченого ст.403 КК, є невиконання наказу, що спричинило тяжкі наслідки, за наявності виключно необережної вини.

5) З огляду на зазначене, ознакою, яка дозволяє відмежувати склади кримінального правопорушення, передбаченого ст.403 КК, від складів адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172¹⁰ КУАП, та складів кримінального правопорушення, передбаченого ст.402 КК, є форма вини: у складах першого з трьох правопорушень вина необережна, а у складах двох інших – умисна.

6) Єдиною нормативною розмежувальною ознакою між складами  адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172¹⁰ КУАП, та складами  кримінального правопорушення, передбаченого ст.402 КК, за змістом діяння є вказана у частині першій цієї статті характеристика відмови: при непокорі відмова «відкрита», а у складах адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172¹⁰ КУАП, відмова відкритою не є. Однак при цьому така характеристика не носить універсального характеру, оскільки, як було зазначено, відмова, яка не є відкритою, також є одним із проявів умисного невиконання наказу;

7) Якщо «не відкрита» відмова від виконання законних вимог командира (начальника)» є водночас і окремим проявом (різновидом) умисного невиконання наказу, а останнє в свою чергу є «родовою» характеристикою непокори, то така відмова може бути визнана і  адміністративним правопорушенням – за своїм конкретним («власним»)  змістом, і кримінальним правопорушенням – як окремий прояв  умисного невиконання наказу. Саме в цьому полягає «первинний» проблемний правовий зміст диспозиції ч.1 ст. 172¹⁰ КУАП, який «переноситься» і на диспозицію її частини другої. В даному разі, не передбачивши чітких, формалізованих і в своїй сукупності достатніх ознак для розмежування основних складів адміністративного і кримінального військових правопорушень (ознака відкритості відмови такого розмежування у повній мірі не забезпечує), вітчизняний законодавець порушив принцип правової визначеності і це порушення є, вочевидь, доволі значущим.

Наведені вище міркування дозволяють сформулювати такі остаточні висновки:

А) За логікою законодавця, відмова від виконання законних вимог командира (начальника), вчинена в умовах  воєнного стану, має розглядатись як окремий різновид кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК, – непокора, вчинена в умовах воєнного стану.

Б) Внесення змін лише до ч.2 ст.172¹⁰ КУАП у неочевидній формі підтверджує порушення принципу правової визначеності, яке має місце у ч.1 ст.172¹⁰ КУАП та  ч.1 ст.402 КК; воно  полягає у тому, що за одні і ті самі прояви умисного невиконання наказу командира (начальника) передбачена як адміністративна, так і кримінальна відповідальність. По суті, замість того, щоб усунути це порушення, законодавець ним скористався.

В) Занадто «кардинальною» видається криміналізація відмови від виконання законних вимог командира (начальника), вчиненої в умовах  воєнного стану: з адміністративного правопорушення вона одразу «перетворилась» на тяжкий злочин.

2. Наступною новелою КУАП, яка, за задумом законодавця, мала передбачити виключно кримінальну відповідальність за окремий різновид військового кримінального правопорушення, є диспозиція ч.4 ст.172¹¹ КУАП. Йдеться, як уже вказувалось, про самовільне залишення військової частини або місця служби. При цьому проблема пошуку відповідного «аналогу» у розділі ХІХ Особливої частини КК, вочевидь, не постає – назви ст. 172¹¹ КУАП та ст.407 КК повністю збігаються. На перший погляд, – на відміну від попередньої новели – у ст.172¹¹ КУАП та ст.407 КК передбачені також конкретні формалізовані ознаки розмежування даного виду військового правопорушення на адміністративне і кримінальне. Ці ознаки пов’язані з конкретними показниками тривалості відсутності військовослужбовця у військовій частині чи на місці служби, а в окремому випадку – ще й з повторним вчиненням відповідного діяння. Принагідно слід зазначити, що використання у ч.2 ст.407 КК такої повторності, по суті, двох адміністративних правопорушень для визнання другого з них кримінальним правопорушенням видається доволі сумнівним – тут навіть не йдеться про так звану адміністративну чи дисциплінарну преюдицію, яка, за рідкісними винятками, в КК 2001 року обґрунтовано не використовується.

Нагадаємо також, що за задумом законодавця, встановлення виключно кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби, вчинене в умовах воєнного стану, має додатково обумовити і нова редакція ч.5 ст.407 КК. Постає традиційне питання: чи належним чином реалізувався задум законодавця в цьому плані ?

При відповіді на це питання необхідно взяти до уваги, зокрема, таке:

1) Ч.4 ст.172¹¹ КУАП передбачена кваліфікуюча ознака особливо кваліфікованого складу самовільного залишення військової частини або місця служби – адміністративного правопорушення, – якщо воно вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

2) Ч.4 ст.407 КК передбачена кваліфікуюча ознака особливо кваліфікованого складу самовільного залишення військової частини або місця служби –   кримінального правопорушення, – якщо воно вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

3) Зіставлення нормативного змісту ч.4 ст.172¹¹ КУАП та ч.4 ст.407 КК дозволяє дійти висновків: а) самовільне залишення військової частини або місця служби, тривалість якого не перевищує показників, передбачених ч.ч.1, 3 ст. 172¹¹ КУАП, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, залишається адміністративним правопорушенням; б) для особливо кваліфікованого складу кримінального, правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК, обов’язковим є  один з показників тривалості самовільного залишення військової частини або місця служби, передбачених частинами першою, другою або третьою  цієї статті.

4) Особливо кваліфіковані склади кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 та ч.5 ст.407 КК, є однотипними за способом їх утворення. При цьому і в попередній, і в новій редакції ч.5 ст.407 КК відсутня конкретна нормативна характеристика, яка уточнює тривалість самовільного залишення військової частини або місця служби, вчиненого в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, – зміни, внесені Законом № 2839-ІХ, по суті, стосуються лише спеціального суб’єкта.

Остаточні висновки:

А) Для того, щоб передбачити за будь-який прояв самовільного залишення військової частини або місця служби, вчиненого в умовах воєнного стану, виключно кримінальну відповідальність, доповнення диспозиції ч.4 ст.172¹¹ КУАП застереженням «крім воєнного стану» мало супроводжуватись необхідними змінами у ст.407 КК.

Б) Зміни, внесені Законом № 2839-ІХ до ч.5 ст.407 КК, цю функцію не виконали: законодавець, по суті, змінив лише характеристику спеціального суб’єкта кримінального правопорушення.

В) Розуміння правового змісту новел ч.4 ст. 172¹¹ КУАП та ч.5 ст.407 КК, в тому числі при застосуванні судами, може ґрунтуватись на двох принципово різних підходах щодо їх тлумачення.

Перший підхід передбачає буквальне тлумачення за обсягом і системне та спеціально-юридичне – за способом. Наслідками такого тлумачення є: а)  включення до конкретного змісту кваліфікованого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК, лише тих різновидів самовільного залишення військової частини або місця служби, вчиненого в умовах воєнного стану, які відповідають показникам тривалості, вказаним в частинах першій, другій або третій  цієї статті; б) визнання тих його різновидів, тривалість яких передбачена ч.ч.1, 3 ст.172¹¹ КУАП, в тому числі і вчинених в умовах воєнного стану, адміністративними правопорушеннями; в) «парадоксальне» пом’якшення адміністративної відповідальності за останні; застереження «крім воєнного стану» в ч.4 ст. 172¹¹ КУАП обумовить відповідальність за них за частиною першою, другою або третьою  цієї статті.

Другий підхід передбачає поширювальне тлумачення за обсягом і так зване телеологічне тлумачення за способом. Його наслідком  буде включення до конкретного змісту особливо кваліфікованого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК, усіх різновидів самовільного залишення військової частини або місця служби, вчинених в умовах воєнного стану.

Г) Таким чином, новели ч.4 ст. 172¹¹ КУАП та ч.5 ст.407 КК – на відміну від новели ч.2 ст. 172¹⁰ КУАП – не зберегли, а створили ситуацію правової невизначеності. Її цілком можна було уникнути, якби Законом № 2839-ІХ диспозицію ч.5 ст.407 КК після слова «причин» було доповнено словами «незалежно від їх тривалості».

3. Останньою з новел, яка, за задумом законодавця, мала передбачити виключно кримінальну відповідальність за окремий різновид військового кримінального правопорушення, вчинений в умовах воєнного стану, є диспозиція ч.2 ст.172¹³ КУАП. Одразу слід зазначити: зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем як адміністративне правопорушення взагалі не має свого «аналогу» у розділі ХІХ Особливої частини КК – ст.423 цього Кодексу, яка передбачала відповідальність за однойменне кримінальне правопорушення, була виключена з нього ще в 2014 році. Відсутність такого «аналогу» дає можливість оцінити реальний вплив розглядуваної новели на відповідальність військової службової особи за зловживання владою або службовим становищем, вчинене в умовах воєнного стану, одразу у форматі остаточних висновків.

А) Кримінальна відповідальність за цей вид військового правопорушення за жодною зі статей розділу ХІХ Особливої частини КК наставати не може.

Б) «Найближчим» видом кримінального правопорушення, який кореспондує з адміністративним правопорушенням, передбаченим ст.172¹³ КУАП, є зловживання владою або службовим становищем, відповідальність за яке  встановлена ст.364 КК. Обов’язковими ознаками його складів є мета – одержання неправомірної вигоди та наслідки – «істотна шкода…» (ч.1) та «тяжкі наслідки» (ч.2). При  цьому і «істотна шкода …», і «тяжкі наслідки» з урахуванням пунктів 3, 4 примітки до ст.364 КК мають виключно майновий вимір. Слід також відмітити, що кваліфікуюча ознака «вчинене в умовах воєнного стану» ч.2 ст.364 КК не передбачена. Все це фактично виключає  покладення кримінальної відповідальності на військову службову особу за більшість проявів зловживання владою або службовим становищем.

В) Відтак, за такі прояви військова службова особа – як і раніше – буде нести адміністративну відповідальність за ст.172¹³ КУАП. При цьому в даному разі має місце черговий «парадокс» – застереження «крім воєнного стану», включене до диспозиції частини другої цієї статті, однозначно пом’якшило таку відповідальність у період воєнного стану. Вона – за буквальним нормативним змістом ч.2 ст. 172¹³ КУАП – має наставати за  частиною першою цієї статті. На це, до речі, зверталась увага у Висновку ГНЕУ, однак відповідне зауваження профільним Комітетом Верховної Ради України не було взяте до уваги.

Г) Для належної реалізації задуму законодавця йому було необхідно поряд з внесенням змін до диспозиції ч. 2 ст. 172¹³ КУАП внести зміни до розділу ХІХ Особливої частини КК, зокрема, «відновити» кримінальну відповідальність за зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем, як це було зроблено стосовно перевищення військовою службовою особою влади або службових повноважень у 2015 році.

3.3. Посилення суворості санкції ч.3 ст.403 КК

          Збільшення меж караності за невиконання наказу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, начебто цілком логічно «вписується» у  контекст загальної спрямованості положень Закону № 2839-ІХ на посилення відповідальності за військові правопорушення. Однак і ця новела викликає ряд зауважень, зокрема:

1. Положення Закону № 2839-ІХ щодо зміни ч.3 ст.403 КК – єдине його положення, яке стосується санкцій статей розділу ХІХ Особливої частини КК. Між тим, як було відмічено, зміни необхідно було внести і до санкцій інших статей цього розділу. Крім згаданих раніше санкцій  ч.1 ст.412  та ч.1 ст.425 КК – щодо збільшення розмірів штрафу – увагу законодавця мали привернути, зокрема,  санкції ч.4 ст.405, ч.4 ст.408, ч.3 ст.413, ч.3 ст.418, ч.3 ст.420 КК. Зіставлення цих санкцій з санкцією ч.3 ст.403 КК – навіть якщо обмежитись лише нормативним змістом – обумовлює необхідність змін у них мінімальної чи максимальної меж покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
2. Порівнюючи «новий» зміст санкції ч.3 ст.403 КК – «… карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років» зі змістом санкції частини другої цієї статті – «… карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років», можна дійти висновку: законодавець у черговий раз порушив одне з правил дотримання пропорційності санкцій. В даному разі йдеться про правило, відповідно до якого санкції «суміжних» різновидів певного виду кримінального правопорушення необхідно «будувати» таким чином, щоб максимальна межа санкції, встановленої щодо менш тяжкого різновиду, була дещо вищою ніж мінімальна межа санкції, встановленої щодо більш тяжкого різновиду.

Остаточні висновки:

А) Системний підхід до вдосконалення регламентації відповідальності за військові правопорушення в умовах воєнного стану обумовлював необхідність зміни значної кількості санкцій у статтях розділу ХІХ Особливої частини КК. Частина цих змін мала стосуватися санкцій, встановлених за умисні військові кримінальні правопорушення. Натомість Законом № 2839-ІХ була змінена єдина санкція ч.3 ст.403 КК, яка передбачає відповідальність за невиконання наказу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, – необережне військове кримінальне правопорушення.

Б) Саме по собі посилення караності за невиконання наказу як необережне військове кримінальне правопорушення, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, видається достатньо сумнівним з точки зору «загальної логіки» несення військової служби. В цьому плані постають, зокрема, питання: чому за необережне невиконання наказу караність збільшується, а за недбале ставлення до військової служби з боку військової службової особи – ні, і наскільки відповідає принципу справедливості ситуація, за якої тепер ці обидва  різновиди військових кримінальних правопорушень, вчинені  в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, караються по різному (невиконання наказу – позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, недбале ставлення до військової служби – позбавленням волі на строк від п’яти до семи років), а вчинені в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці караються однаково (обидва – позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років) ?

3.4. Зміна редакції диспозиції ч.5 ст.307 КК

Як було відмічено, така зміна, за задумом законодавця, у функціональному поєднанні з новою редакцією диспозиції ч.4 ст.172¹¹ КУАП перш за все мала забезпечити встановлення виключно кримінальної відповідальності за будь-який прояв самовільного залишення військової частини або місця служби, вчиненого в умовах воєнного стану, незалежно від його тривалості. З урахуванням раніше зроблених висновків щодо, як мінімум, неочевидної «успішності» реалізації такого задуму – зокрема, у зв’язку з неоднозначністю розуміння нормативного змісту ч.4 ст.172¹¹ КУАП та ч.ч.4, 5 ст.407 КК – необхідно ще раз наголосити: свою основну функцію нова редакція ч.5 ст.407 КК не виконала.

3.5. Нова редакція ч.1 ст.69 та ч.1 ст.75 КК

У Висновку ГНЕУ відмічається, що вибірковий («фрагментарний») і недостатньо обґрунтований підхід до встановлення обмежень у можливості застосування окремих інститутів, які передбачають сприятливі кримінально-правові наслідки для особи, «…розбалансовує норми кримінального законодавства…». З такою загальною оцінкою слід погодитись.

Включення до ч.1 ст. 69 та ч.1 ст.75 КК вичерпного переліку статей розділу ХІХ Особливої частини КК продовжує достатньо сумнівну тенденцію зазначеної «фрагментарності». Наприклад, у 2021 році ч.1 ст.75 КК було доповнено застереженням «…крім випадків засудження за … порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції». У зв’язку з цим постає риторичне питання: чому при вчиненні такого кримінального правопорушення (наголосимо – необережного) виключається  можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, а при  вчиненні  сексуального насильства групою осіб щодо неповнолітньої і навіть  малолітньої особи (умисного тяжкого злочину) така можливість залишається ?

Повертаючись до військових кримінальних правопорушень, слід також  звернути увагу на ті їх види, які «представляють» у вичерпних переліках ч.1 ст.69 та ч.1 ст.75 відповідні статті розділу ХІХ Особливої частини КК. Зміст цих переліків обумовлює такі, зокрема, зауваження:

1. До обох переліків включена ст.403 КК, але не включена ст.402 цього Кодексу. Відповідно пом’якшення кримінальної відповідальності, яке передбачають ст.69 та ст.75 КК, може мати місце при умисному невиконанні наказу начальника, вчиненому в умовах воєнного стану, і виключається при необережному невиконанні наказу в таких умовах.
2. В переліки не включені статті розділу ХІХ Особливої частини КК, які передбачають відповідальність, зокрема, за ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом (ст.409); за корисливі посягання на військове майно (ст.410); за розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, або втрату документів чи матеріалів, що містять такі відомості (ст.422); за мародерство (ст.432). Між тим вчинення в умовах воєнного стану таких умисних військових кримінальних правопорушень є, вочевидь, набагато небезпечнішим, ніж необережне невиконання наказу.
3. В переліки не включена жодна стаття розділу ХІХ Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, суб’єктом якого є військова службова особа. Таким чином, ні недбале ставлення до військової служби, ні бездіяльність військової влади, ні навіть перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень, вчинені в умовах воєнного стану, за підходом законодавця, не є тими різновидами військового кримінального правопорушення, які мають виключати пом’якшення кримінальної відповідальності військової службової особи на підставі ст.69 та ст.75 КК.                  

Остаточні висновки:

А) Обраний законодавцем спосіб обмеження можливостей пом’якшення кримінальної відповідальності за окремі види військових кримінальних правопорушень, вчинених в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, є сам по собі достатньо проблемним. Зокрема, відмічений вище вибірковий («фрагментарний») підхід до включення до ч.1 ст.69 та ч.1 ст.75 КК окремих конкретних застережень, в тому числі вичерпних переліків статей розділу ХІХ Особливої частини КК, як мінімум, не повністю узгоджується з принципом справедливості у кримінальному праві України.

Б) Конкретний зміст вичерпних переліків статей розділу ХІХ Особливої частини КК, включених до ч.1 ст.69 та ч.1 ст.75 КК, продовжує тенденцію  порушення принципу системності нормативної регламентації відповідальності за військові правопорушення. Включення до цих переліків ст.403 і не включення до них ст.402 КК є найбільш показовим, однак далеко не єдиним прикладом такого порушення.

В) Відсутність у переліках ст.ст.425, 426, 426¹, 427 КК свідчить про ще одну «вибірковість» позиції вітчизняного законодавця: обмеження можливостей пом’якшення кримінальної відповідальності, передбаченого ч.1 ст.69 та ч.1 ст.75 КК, не поширюється на військову службову особу як спеціального суб’єкта відповідних видів військових кримінальних правопорушень. Це означає, що у разі їх вчинення в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці військовій службовій особі може бути призначене «більш м’яке покарання, ніж передбачено законом» і така особа може бути звільнена від відбування покарання з випробуванням.

4. Деякі підсумки
5. Визначальним орієнтиром загальної оцінки новел КУАП та КК, які стосуються регламентації відповідальності за військові правопорушення, є відповідь на питання: чи покращили вони таку регламентацію ? З урахуванням наведених вище конкретних зауважень та висновків відповідь на це питання, з нашої точки зору, має бути негативною: ні, не покращили.
6. Немає підстав сумніватись у тому, що приймаючи Закон № 2839-ІХ, народні обранці прагнули іншого результату: шляхом внесення змін до КУАП та КК зробити норми щодо відповідальності за військові правопорушення, особливо ті, що пов’язані з умовами воєнного стану, більш ефективними.

Однак таке прагнення мало поєднуватись з належним рівнем професійної законотворчої діяльності. В даному разі народні депутати України, перш за все ті ініціатори законопроєкту, які мають науковий ступінь доктора юридичних наук, а також члени профільного Комітету Верховної Ради України такого рівня не продемонстрували.