Відсутність дозволу суду на проведення НСРД, застосування доктрини «отруєне дерево» до похідних доказів, як наслідок всі отримані докази є недопустимими

Відсутність дозволу суду на проведення НСРД, застосування доктрини «отруєне дерево» до похідних доказів, як наслідок всі отримані докази є недопустимими.

Виправдувальний вирок Верховного суду.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 року

м. Київ

справа № 761/19749/13-к

провадження № 51-924км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду

Режим доступа:

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий

у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.

Розглянувши матеріали кримінального провадження суд першої інстанції дійшов умотивованого висновку про те, що обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ґрунтується на доказах отриманих під час проведення НСРД, які не можна визнати допустимими з урахуванням вимог ст. 86 КПК.

Зокрема ст. 260 КПК регламентовано, що аудіо- та відеоконтроль особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді з метою збирання відомостей, які мають значення для досудового розслідування, яке згідно з положеннями п. 5 ст. 3 КПК починається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР).

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_3 05 лютого 2013 року звернувся із заявою до Управління служби безпеки України у м. Києві, в якій зазначив, що директор ДП «Агроінвест» ОСОБА_1 запропонувала йому за укладання договору оренди особисто їй сплатити грошову винагороду у сумі 45 600 грн, або суму еквівалентну 5 700 дол. США. (т. 1, а. к. п. 162).

Цього ж дня відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК було внесено до ЄРДР під № 12013110000000164 та розпочато досудове розслідування (т. 1, а. к. п. 157-160).

У той же час, як вбачається з протоколу за результатами проведення НСРД щодо ОСОБА_1 від 20 лютого 2013 року, цей захід здійснювався ДОК СБУ на підставі ухвали Голови Апеляційного суду м. Києва від 04 лютого 2013 року № 01-447цт, тобто ще до внесення вказаних відомостей до ЄРДР, а тому оптичний диск № 51/1636нт із записом розмови ОСОБА_1 та ОСОБА_3 04 лютого 2013 року є недопустимим доказом у провадженні, оскільки він отриманий з порушенням вимог КПК.

Також згідно з ч. 4 ст. 246 КПК до виключної компетенції прокурора віднесені повноваження щодо прийняття рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину.

Постановою прокурора Дмитренко Ю. В. від 05 лютого 2013 року надано дозвіл ГВ БКОЗ УСБУ у м. Києві на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні – контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину (т. 1, а. к. п. 171-172). Згідно з цим рішенням оперативному підрозділу було доручено змоделювати ситуацію у якій в оточенні ОСОБА_1 утворилося б враження, про реально вчинений злочин, тобто результати імітування мали носити відкритий характер, очевидний для сторонніх осіб.

Однак дані які зафіксовані в протоколах: огляду та вручення грошових коштів від 05 лютого 2013 року (т. 1, а. к. п. 172-185) та результатів виконання постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину (т. 1, а. к. п. 164-167) є наслідком здійснення негласної слідчої дії, про проведення якої прокурор рішення не приймав.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»).

Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Враховуючи наведене судами обох інстанцій вірно визнано такими, що не мають доказового значення для обґрунтування винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 всі похідні від недопустимих доказів дані, а саме: протоколи огляду місця події та освідування особи від 05 лютого 2013 року, протокол огляду (помічених грошових коштів) від 07 лютого 2013 року, постанову про визнання речовими доказами від 19 березня 2013 року, висновок експерта від 11 березня 2013 року № 55/5.