ВСУ – КОЛИ НЕГЛАСНИЙ АУДІО-ВІДЕО-КОНТРОЛЬ НЕ ВИЗНАЄТЬСЯ ДОПУСТИМИМ ДОКАЗОМ

Постанова Верховного Суду України

21 жовтня 2021 року

справа № 596/1688/18

ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в його інтересах дій з використанням наданого їй службового становища за таких обставин.

3. 24 липня 2018 року близько 13:30 год. ОСОБА_1 , перебуваючи в службовому кабінеті начальника … відділення поліції ОСОБА_3 , повідомив останньому, що не хотів би бути притягнутим до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 186 КК(за епізодом щодо неповнолітнього ОСОБА_2 ) та запропонував неправомірну вигоду в сумі 100 євро за сприяння уникненню відповідальності за скоєний злочин.
4. 27 липня 2018 року близько 14:35 год. ОСОБА_1 прийшов до приміщення … відділення поліції… за адресою… та, перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_3 , поклав між документами, які лежали на робочому столі останнього грошову купюру номіналом 100 євро як неправомірну вигоду. Злочин не було завершено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_1 , оскільки ОСОБА_3 відмовився від отримання неправомірної вигоди.
5. Вироком … районного суду, який залишено без зміни ухвалою … апеляційного суду від 17 березня 2021 року,   ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо  ОСОБА_1 та призначити новий апеляційний розгляд у суді апеляційної інстанції

Позиція ВСУ щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК

29. Перевіривши матеріали справи та висновки, які викладено у виправдувальному вироку, колегія суддів апеляційного суду погодилася з тим, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами обставини кримінального правопорушення, які викладені в обвинувальному акті.
30. Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК фіксація ходу і результатів негласних слідчих розшукових дій (далі – НСРД) повинна відповідати положенням ч. 1 ст. 104 КПК, відповідно до якої, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення НСРД фіксуються в протоколі. Пунктом 1 ч. 3 ст. 104 КПК визначено вимоги до змісту протоколу, який  складається зі вступної частини, яка повинна містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії.
31. Однак, усупереч цим вимогам у протоколі від 02 серпня 2018 року зазначено, що НСРД проводиться у «взаємодії із співробітниками УОТЗ ГУНП…» (без зазначення прізвищ, імен, по-батькові, дати народження, місця проживання), що є порушенням вимог цього Кодексу.
32. Крім того, з показань свідка ОСОБА_3 установлено, що 27 липня 2018 року під час розмови з ОСОБА_1 на свідкові було встановлено спеціальне обладнання. Разом із тим, у протоколі за результатами НСРД таку обставину не зафіксовано, не зазначено, хто з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на ОСОБА_3 спеціальне обладнання, не вказано, яке конкретно обладнання було встановлено.
33. Тож, судом першої інстанції також установлено порушення ч.1 ст. 107 КПК, оскільки  уповноваженою особою не ухвалено постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів із зазначенням ідентифікаційних ознак технічних засобів, які використовувалися під час проведення процесуальної дії.
34. Як убачається з матеріалів справи, місцевий суд також дав правильну оцінку дорученню, на підставі якого проводилась НСРД щодо ОСОБА_1 , яке було відкрите стороні захисту на стадії судового розгляду та подано як додатковий доказ. Так, як установлено судом, доручення видане старшим слідчим СУ ГУНП… , яке зареєстровано 25 липня 2018 за

№ 1624 т/9/2 (т. 3, а. с. 4), а згідно протоколу за результатами проведення НСРД від 02 серпня 2018 року НСРД проводилася на виконання доручення слідчого від 26 липня 2018 року (т. 1, а. с. 137), тому висновки суду про те, що надане суду доручення не доводить законності проведених НСРД, є правильними.

35. Крім того, як звернув увагу місцевий суд, в порушення вимог ст. 290 КПКвказане доручення не було відкрито стороні захисту й стороною обвинувачення без поважних причин не вживалися необхідні і своєчасні заходи, спрямовані на розсекречення цього доручення.
36. Крім указаних процесуальних порушень суд звернув увагу на те, що відповідно до зворотного аркуша ухвали слідчого судді Апеляційного суду … від 25 липня 2018 року про надання дозволу на проведення НСРД (т. 1 а.с. 134 – 135), перший та другий примірники цієї ухвали було направлено до слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у … області.       Як зазначено судом, прокурором не було наведено доводів, на якій підставі ця ухвала слідчого судді перебувала на виконанні в Головному управлінні Національної поліції в … області.
37. Суд також проаналізував зміст резолютивної частини вказаної ухвали слідчого судді, якою було надано дозвіл на проведення НСРД, а саме -аудіо, -відео контроль ОСОБА_1 у публічно доступних місцях (а.с.134 – 135, т.1). Так, судом установлено, що НСРД проведено в службовому кабінеті начальника … ВП… в … області, тобто в режимному приміщенні з обмеженим доступом, а не в публічно доступному місці, що підтверджується повідомленням, наданим Головним управлінням Національної поліції в … області від 17 лютого 2020 року № 40/05/43-2020 та від 05 червня 2020 року № 412/01/4/1-2020 (т. 2,а.с. 240).
38. Таким чином, з досліджених в суді першої інстанції документів установлено, що в ході досудового розслідування проводився такий різновид НСРД як -аудіо, -відео контроль особи. Водночас, відповідно до протоколу така НСРД проводилася з дотриманням вимог ст. 270 КПК, яка визначає порядок проведення -аудіо, -відео контролю місця, а не особи.
39. За таких обставин, встановивши численні порушення вимог КПКпри проведенні НСРД, суд обґрунтовано визнав протокол про проведення НСРД, а саме –  аудіо, -відео контролю ОСОБА_1 та додатків до нього, недопустимим доказом.
40. Оцінюючи показання свідка ОСОБА_3 , місцевий суд визнав їх недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 , оскільки вони є суперечливими, свідок не зміг пояснити, чому під час пропозиції неправомірної вигоди не припинив протиправні дії, не залучив свідків, які були в сусідньому кабінеті, відповідно до вимог ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції” 

З такими висновками погоджується і колегія суддів Верховного Суду.

https://reyestr.court.gov.ua/Review/100614149