Злощасний «Роттердам»

Минула осінь виявилася надзвичайно щедрою на події, пов’язані з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) № 289 від 3.03.2016 р., яку в широких верствах населення називають не інакше як формулою «Роттердам плюс». Майже одночасно, з одного боку, Касаційний адміністративний суд направив на друге коло розгляд справи за позовом про скасування іншої, але дуже пов’язаної зі даною формулою постанови регулятора, яка встановлювала оптові ціни на електроенергію на 2018 рік, а з іншого боку, Вищий антикорупційний суд скасував постанову прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Віталія Пономаренка про закриття кримінального провадження, відкритого Національним антикорупційним бюро України у зв’язку з пов’язаними з «Роттердамом» зловживаннями. Звісно, обидва ці вердикти ще далі відсунули момент, коли компетентними органами буде дана остаточна відповідь на питання про те, чого більше, користі чи шкоди, завдала ця формула більшій частині платників податків, але натомість вони збагатили судову практику досвідом з двох питань. По-перше, як слід правильно розглядати позови про скасування нормативно-правових актів, по-друге, як правильно треба спростовувати доводи прокурора про те, що не встановлено достатні докази для доведення винуватості особи в суді та вичерпано можливості їх отримати.

Широкий коридор дискреційних повноважень

Повна назва найвідомішої за всю історію НКРЕКП постанови – «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії» (далі – Порядок № 289). Будучи прийнятою в березні 2016 р., вона того ж року була оскаржена низкою громадських організацій, які вважали, що її застосування завдасть не лише прямих збитків промисловим споживачам, а й опосередковано шкоди всім мешканцям країни, натомість неправомірно збагатить власників вугільних шахт і теплових електростанцій, найбільшим з яких є група компаній ДТЕК, що належить олігарху Рінату Ахметову.

Окружний адміністративний суд Києва, рішення якого від 29.12.2016 р. не було скасоване у вищих інстанціях, у задоволенні позову відмовив, оскільки не знайшов явних порушень закону в діях регулятора. Зокрема, проект постанови був належним чином погоджений із трьома контрольними органами – Антимонопольним комітетом, Міністерством енергетики та вугільної промисловості й Державною регуляторною службою України, а те, що хтось від цього зазнав шкоди, а хтось отримав зайві прибутки, то це, мовляв, так і треба, бо відповідно до чинної правової бази одним із завдань НКРЕКП є сприяння впровадженню стимулюючих методів регулювання цін.

Тлумачити це положення належить так, що регулятор має право вибору, яким саме галузям економіки треба створювати режим найбільшого сприяння, а яким, навпаки, чинити максимальні перешкоди, щоб вони, наприклад, якомога швидше закрили свої підприємства, котрі забруднюють навколишнє середовище. От якби правоохоронні органи встановили в діях Регулятора злий умисел, довели, що його чиновники взяли хабар за прийняття постанови чи сфальсифікували погоджувальні документи, чим ввели в оману контрольні органи – тоді зовсім інша справа. От тільки доказом злочинності дій співробітників НКРЕКП може бути не що інше, як обвинувальний вирок, що набрав законної сили. Про те, з якими труднощами зустрічаються детективи НАБУ,  долаючи шлях до цієї мети, зупинимося згодом, а поки що зосередимо увагу на судово-адміністративному боці справи.

Сила фактору процедури

Порядок № 289 встановив лише загальну формулу формування ціни на електроенергію, а от конкретні цифри на наступний квартал чи рік встановлюють інші постанови регулятора на підставі інформації про останні котирування цін на енергетичне вугілля в портах Амстердама, Роттердама й Антверпена, плюс вартість його доставки до складів українських портів. Зокрема, на 2018-рік постановою НКРЕКП № 1513 від 28.12.2017 р. було встановлено в розмірі 1 562 грн за тисячу кіловат-годин електроенергії. Саме цю постанову влітку 2018 року оскаржили 12 народних депутатів різних фракцій, котрі відносили себе до антикорупційного проєвропейського табору. Причому вони просили скасувати її через те, що при прийнятті даної постанови були порушені процедурні вимоги, передбачені Порядком № 289, але при цьому позивачі подали свої дії так, що в засобів масової інформації склалося враження, ніби вони оскаржують формулу «Роттердам плюс», запроваджену зазначеним порядком.

Головні претензії позивачів зводилися до того, що були порушені строки оприлюднення й обговорення проекту, тобто постанова була прийнята з таким поспіхом, що всі особи, чиї інтереси вона зачіпає, не встигли висловити свої зауваження й пропозиції. Суддя ОАС Києва Володимир Келеберда, напевно, вирішив, що цей широко розрекламований позов насправді яйця виїденого не вартий, а тому розглядав справу за правилами спрощеного провадження, тобто без виклику сторін і своїм рішенням від 15.11.2018 р. відмовив у задоволенні позову. Цікаво, що в мотивувальній частині було визнано, що порушення Порядку № 289 дійсно мали місце, але їх наслідки, буцімто, не вплинули на правомірність прийняття оскаржуваної постанови.

Із таким висновком цілком погодився Шостий апеляційний адміністративний суд, який 25 березня 2019 р. залишив його без змін, зазначивши при цьому, що оскаржувана постанова жодним чином не порушує права позивачів, які в даному випадку позиціонують себе споживачами комунальних послуг, оскільки це питання регулюється іншою постановою НКРЕКП – від 26 лютого 2015 року № 220 «Про встановлення тарифів на електроенергію, що відпускається населенню», нагадавши при цьому, що звернення до суду є способом захисту порушених суб’єктивних прав, а не способом відновлення законності та правопорядку в публічних правовідносинах.

У касаційній скарзі народні депутати робили упор на тому, що ОАС Києва всупереч вимогам Кодексу адміністративного судочинства України (КАСУ) розглядав справу за правилами спрощеного провадження, що позбавило їх можливості надати додаткові докази того, що зазначені ними процедурні порушення все ж таки суттєвим чином вплинули на правомірність прийняття оскаржуваної постанови, і в цьому з ними цілком погодився Верховний Суд. На його думку, попередні суди дійшли помилкового висновку, що постанова НКРЕКП № 1513 є індивідуально-правозастосовним актом, який стосується лише обмеженого кола підприємств, які мають ліцензію на здійснення господарської діяльності з постачання електроенергії. Справа в тому, що протягом дії постанови кількість таких ліцензіатів може змінюватися, тож сама постанова належить до категорії нормативно-правових актів, розрахованих на необмежене коло осіб, а відтак, відповідно до вимог КАСУ, позови про скасування таких актів належить розглядати за правилами загального провадження, тобто з викликом сторін. Наслідки ж такої помилки конкретно описані в статті 353 КАСУ: якщо суд розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження, це є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд. Виходячи з цього ВС постановою від 29 жовтня 2020 року так і зробив, а вже 24 листопада суддя ОАС Києва Аріна Літвінова прийняла справу до свого провадження.

Кримінальний аспект

Щодо наявності злого умислу в діях керівництва НКРЕКП під час прийняття Порядку № 289, то підстави вважати, що він міг бути, з’явилися в детективів НАБУ після звернення до них з відповідною заявою народного депутата Віктора Чумака, на підставі якої 24 березня 2017 року було відкрите кримінальне провадження за фактом зловживання службовим становищем посадових осіб регулятора, внаслідок чого підприємства ДТЕК отримали неправомірну вигоду. Причому претензії правоохоронців стосувалися не самого «Роттердаму», а, так би мовити, «плюса» до нього, тобто включення до ціни електроенергії вартості доставки енергетичного вугілля з Нідерландів до портових складів України. На думку детективів, саме вартість віртуальних фрахту й перевалки й склали чималу суму, отриманої ДТЕКом неправомірної вигоди.

Також у них були підстави вважати, що дії регулятора мали на меті зовсім не впровадження стимулюючих методів регулювання цін, а незаконне збагачення власника ДТЕК і найближчого оточення тодішнього Президента України Петра Порошенка. Адже ні для кого не було секретом, що станом початок 2016 року компанії ДТЕК були в боргах, як у шовках. Але потім, коли дуже наближене до Порошенка ТОВ «Компанія з управління активами «Інвестиційний капітал України» придбала облігації ДТЕК, а НКРЕКП прийняла Порядок № 289, акції Ріната Ахметова різко пішли вгору. Немаловажна деталь – тодішній голова НКРЕКП Дмитро Вовк сам колись працював у згаданій компанії. Аби дістати докази злочинної змови НАБУ доволі жваво проводило обшуки та інші слідчі дії, але офіційно повідомити зловмисників про підозру змогли тільки в серпні 2019 року – після того, як Порошенко перестав бути главою держави.

Обвинувачення було пред’явлене шістьом особам, четверо з яких були співробітниками НКРЕКП, а ще двоє – ДТЕК. Справа впевнено йшла в напрямку передачі до суду обвинувального акту, але після того, як прем’єр-міністром став колишній працівник ДТЕК Денис Шмигаль, розслідування знову стало гальмуватися, а 27 серпня 2020 року прокурор САП В. Пономарено взагалі закрив справу щодо підозрюваних. Підставою для цього стало, на його думку, невстановлення в ході трирічного розслідування факту заподіяння державі чи будь-кому іншому матеріальної шкоди.

Якщо дивитися на речі формально, певні причини для такого висновку в нього були. Так, представники трьох науково-дослідних установ системи СБУ та Мін’юсту порахували, що різниця між коштами, які Державне підприємство «Енергоринок» заплатило за придбане вугілля власникам — ТЕС і коштами, які воно заплатило б, якби до формули «Роттердам плюс» не була включена вартість фрахту й перевалки, становила 19 мільярдів гривень, але назвати дану суму шкодою, заподіяною внаслідок вчинення злочину, не входить до компетенції судово-економічної експертизи, оскільки відповідь на це питання може бути дане лише після встановлення порушень закону в діях керівництва НКРЕКП.

Віктор Чумак, маючи статус заявника, оскаржив цю постанову у Вищому антикорупційному суді, але суддя Катерина Широка ухвалою від 24.09.2020 р. відмовила в задоволенні скарги, визнавши тим самим, що прокурор усе зробив правильно. Зате через місяць після цього, 27 жовтня, інша суддя ВАКС – Оксана Олійник – задовольнила аналогічну скаргу, яка надійшла від Нікопольського заводу феросплавів, який, маючи в даній справі статус потерпілого, заявив, що прийняттям Порядку № 289 йому було заподіяно шкоду в сумі 356 млн грн, які він, на його думку, зайве переплатив ДП «Енергоринок», й це без урахування податку на додану вартість. Оскільки для перевірки даних розрахунків не було призначено експертизи, суддя вирішила, що закриття справи є помилковим і передчасним.

Юрій Котнюк