Олександр ДУДОРОВ, доктор юридичних наук, професор, заслужений діяч науки і техніки України

Євген ПИСЬМЕНСЬКИЙ, доктор юридичних наук, професор, (Луганський державний університет внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка, м. Сєвєродонецьк)

 спеціально для ЮВУ

 

Сьогодні не виникає жодних сумнівів у тому, що Україна потребує наведення ладу в публічно-правовій сфері суспільних відносин, важливою складовою яких є відносини, що підлягають кримінально-правовому регулюванню. Чинний Кримінальний кодекс України (далі – КК), який покликаний виконувати зазначену функцію, хоча й був прийнятий відносно недавно (5 квітня 2021 р. відзначатимемо двадцятиріччя його появи), за час, що сплив з моменту його ухвалення, з низки причин істотно втратив свою ефективність. Не останньою чергою через це рішенням Президента України 7 серпня 2019 р. було утворено Комісію з питань правової реформи, у складі якої сформовано й робочу групу з питань розвитку кримінального права (далі – Робоча група), яка почала працювати над підготовкою змін до законодавства України про кримінальну відповідальність. До складу цієї групи увійшли знані вітчизняні фахівці — представники різних правничих шкіл — на чолі з академіком Юрієм Бауліним, які сміливо зголосилися виконати таку непросту (інколи навіть невдячну), але водночас поважну і потрібну місію.

Згідно з розробленою Робочою групою Концепцію реформування кримінального законодавства України було вирішено відмовитись від ідеї вдосконалення КК 2001 р. і підготувати текст проекту нового КК, тобто фактично розпочати кримінально-правове нормотворення з «чистого аркуша». Такий підхід виглядає зрозумілим, якщо мати на увазі те, що одночасно передбачається розроблення (повне оновлення) всіх кодифікованих актів у сфері публічно-правової відповідальності (відповідальності за публічні правопорушення).

 

Вступні зауваги

Нещодавно Робоча група презентувала довгоочікувані результати своїх колективних зусиль, представивши на розсуд юридичній спільноті проект Загальної частини нового КК (далі – проект). Показово, що зроблено це в зручний та інноваційний спосіб – через створення спеціального сайту newcriminalcode.org.ua, який фактично щодня стає все більш інформаційно насиченим і на якому, з-поміж іншого, розміщено контрольний проект (на момент підготовки цієї статті до друку датований 19 жовтня 2020 р.). У такий спосіб уможливлюється процес загального ознайомлення з проектованим документом, забезпечується бажана транспарентність, а Робоча група закликає кожного, хто бажає, висловлювати свої рекомендації й зауваження, скориставшись рубрикою сайту «Запропонувати ідею / Поставити запитання» (newcriminalcode.org.ua/suggest). Переконані в тому, що широке професійне обговорення проекту сприятиме покращенню його якості та поступовому вдосконаленню із втіленням найкращих світових практик публічно-правового нормотворення.

Деякі авторські міркування щодо складових проекту

Автори цих рядків як, так би мовити, рівновіддалені фахівці були залучені керівництвом Робочої групи (за підтримки Консультативної місії Європейського Союзу в Україні) до рецензування первинної версії проекту, підготовленої станом на 8 серпня 2020 р. і за результатами опрацювання документа підготували розгорнуту рецензію на нього, яка містить доволі численні постатейні застереження. Своє основне завдання ми вбачали в тому, щоб максимально допомогти Робочій групі шляхом висловлення конструктивної критики. Наскільки це вдалося зробити – судити явно не нам. З етичних міркувань ми не оприлюднювали нашу рецензію.

На сьогодні процес обговорення цього проекту закономірно перейшов у публічну площину: з’явилися перші публікації (причому різної якості); проведено декілька науково-практичних заходів, присвячених аналізу положень проекту, зокрема Міжнародну наукову конференцію «Реформування кримінального законодавства України: сучасність та майбутнє» (м. Харків, 22–23 жовтня 2020 р.). Тому й ми й вирішили поділитись своїми суб’єктивними міркуваннями щодо окремих складових проекту. Однак перед тим, як перейти до конкретики, вважаємо за потрібне наголосити на такому.

По-перше, порівняння первісного варіанту проекту, з яким працювали рецензенти, й того варіанту, який датований 19 жовтня 2020 р., переконливо засвідчує, що текст документа поступово і невпинно поліпшується, а учасники Робочої групи відкриті до фахової дискусії, готові до сприйняття конструктивної критики.

Усього декілька показових прикладів (насправді їх можна наводити чимало): 1) у рецензії ми зазначали, що якщо розробники проекту наполягають на наскрізному використанні в його тексті терміну «кримінально-правові засоби», то варто навести відповідне визначення в «глосарії» – статті «Значення основних термінів Кримінального кодексу України». Наразі таке визначення сформульоване (п. 20 ч. 2 ст. 1.3.1 проекту); 2) відповіддю на наше застереження щодо невиправдної відсутності в розділі про суб’єкта злочину згадування про спеціального суб’єкта стало визначення поняття останнього в ч. 2 ст. 2.2.1 проекту; 3) після вказівки рецензентів на те, що в проекті втілюється загалом прогресивна ідея запровадження автономної розрахункової одиниці, а отже, її розмір має визначатисья саме й тільки КК, із ч. 2 ст. 1.3.2 проекту зникло нелогічне положення про зміну (після набрання чинності КК) розміру розрахункової одиниці законом про Державний бюджет України на відповідний рік; 4) відповіддю на наше зауваження про прогальність ст. 2.3.8 проекту «Фактична помилка» у частині регламентації питання про так звану невибачальну помилку стало доповнення цієї статті ч. 4 такого змісту: «Особа, яка повинна була й могла усвідомлювати наявність ознаки складу злочину, але не усвідомлювала її, підлягає кримінальній відповідальності за необережний злочин у випадках, передбачених цим Кодексом»; 5) хоч Робоча група й не погодилася з рецензентами в частині відмови від такого собі радянського спадку – вичерпного переліку діянь, які утворюють пособництво у злочині, вона адекватно відреагувала на застереження щодо існуючої на сьогодні проблематичності кримінально-правової оцінки випадків посередництва при наданні-одержанні неправомірної вигоди, зазначивши в ч. 5 ст. 2.5.2 проекту «Види співучасників» те, що пособником є особа, яка сприяла вчиненню злочину іншому співучаснику, зокрема посередництвом; 6) із визначень ув’язнення на певний строк і довічного ув’язнення (ч. 1 ст. 3.1.5, ч. 1 ст. 3.1.6 проекту) за рекомендацією рецензентів зник такий традиційний зворот, як ізоляція засудженого від суспільства, який здатен створити хибне й загалом неприйнятне враження про те, що контингент засуджених, які перебувають у пенітенціарних установах, і персонал цих установ не є частиною суспільства.

Тож така налаштованість Робочої групи на професійний діалог і плідну співпрацю в інтересах справи сприймається вкрай схвально.

По-друге, у рецензії ми вимушені були констатувати: 1) неоднаковий фаховий рівень, притаманний різним розділам проекту; відтак кількість і (головне) характер наших застережень до статей тих чи інших розділів істотно різняться (не думаємо, що цю думку варто розвивати); 2) необхідність активнішого залучення у законопроектну роботу здобутків кримінально-правової науки. Наприклад, при вдосконаленні ст. 2.2.1 проекту «Суб’єкт злочину» ми рекомендували звернутися до дисертації І. Копйової «Виконавець як співучасник злочину: поняття, види, відповідальність» (Харків, 2018 р.), при поліпшенні нормативної регламентації правових наслідків фактичної помилки – до дисертації А. Айдинян «Фактична помилка у кримінальному праві: основні теоретичні та практичні аспекти» (Київ, 2016 р.), при вдосконаленні опису принципу юридичної визначеності – до статті З. Загиней-Заболотенко «Невизначеність тексту Кримінального кодексу України: «стратити не можна помилувати», а при поліпшенні ст. 2.6.3 «Рецидив злочинів» – опрацювати доктринальну пропозицію (І. Зінченко, В. Тютюгін) щодо неврахування при визначенні цього виду множинності судимостей за злочини, вчинені особою в неповнолітньому віці.

Так, ми чудово усвідомлювали, що наша рекомендація при роботі над проектом опрацювати низку наукових публікацій (зокрема, монографічного рівня) різними учасниками Робочої групи як, поза всяким сумнівом, самодостатніми фігурами у вітчизняній юридичній науці сприйматиметься по-різному, однак відповідні побажання все ж сформулювали.

По-третє, цілком очевидно, що учасники Робочої групи зобов’язані, серед іншого, відшукати й, відповідно, запропонувати законодавцю оптимальне (наскільки це взагалі можливо) співвідношення між положеннями, які слід текстуально відбити в КК, і тим, що варто «залишити на відкуп» юридичній науці. Тим більше, що оприлюднені Робочою групою Засади реформування законодавства про відповідальність за правопорушення в публічній сфері слушно передбачають, що «новий кримінальний закон має бути повністю звільнений від декларативних положень, невластивих сучасному кримінальному праву». На сьогодні відповідний баланс навряд чи може вважатися досягнутим, і роботу в цьому напрямі варто продовжити.

Річ у тім, що розробники проекту демонструють схильність до не завжди виправданого законодавчого дефінування наразі теоретичних понять. Так, доволі дивною виглядає ст. 2.1.3 проекту «Діяння», присвячена дії або бездіяльності як ознакам об’єктивної сторони злочину. Не зовсім зрозуміло, навіщо регламентувати такі питання в КК, перетворюючи його на підручник або коментар. У чому сенс насичення відповідного нормативного матеріалу, так би мовити, зайвою інформацією, його перевантаження?

Сказане стосується й низки інших положень, зокрема: ч. 1 ст. 2.1.2, де визначається склад злочину; ч. 1 ст. 2.1.4, в якій ідеться про наслідки злочину; визначень фактичної та юридичної помилок, множинності злочинів (ч. 1 ст. 2.3.8, ч. 1 ст. 2.3.9, ч. 1 ст. 2.6.1 проекту); понять кримінально-правової кваліфікації та її обґрунтування (ст. 2.8.1, ст. 2.8.3 проекту); визначень мотиву й мети вчинення злочину (ч. 1 і ч. 2 ст. 2.3.10 проекту). Так, щодо останніх згаданих дефініцій неминуче постає питання: чому поняття мотиву і мети визначатимуться на законодавчому рівні, а поняття інших факультативних ознак, наприклад, об’єктивної сторони (зокрема, способу й обстановки) – ні? Адже принципової відмінності в цих ситуаціях немає: йдеться про факультативні ознаки, які стають обов’язковими, коли вони зазначені в диспозиції тієї чи іншої статті КК. Ми вже не говоримо про те, що можливі різні (але, так би мовити, рівноправні) варіанти певних дефініцій.

У ч. 5 ст. 2.3.9 проекту «Юридична помилка» зазначається, що презумпція знання особою нормативно-правового акту може бути спростована у випадках: а) порушення встановленого порядку оприлюднення цього акту, б) об’єктивної неможливості ознайомлення особи з цим актом, або в) наявності суперечливих роз’яснень змісту цього акту уповноваженими органами державної влади, що визначило вчинення особою відповідної дії чи бездіяльності. Але наскільки виправдано в КК наводити вичерпний перелік випадків спростування відповідної презумпції? Наприклад, якщо йдеться про кримінально-правову оцінку порушень податкового законодавства, то причиною введення в оману платника податків (його службової особи) може стати не лише слідування суперечливим податковим роз’ясненням, наданим уповноваженими державними органами (що «вписується» в п. «в»), а й врахування консультацій і коментарів фахівців у ЗМІ, доступних судових рішень у подібних податкових спорах тощо. Тобто особа може сумлінно помилялася щодо протиправності вчиненого нею діяння (а саме порушення нормативно-правового акту, з урахуванням якого дія чи бездіяльність, вказана в статті Особливої частини цього Кодексу, визначається як злочин), і в інших випадках, а не тільки у вичерпним чином перерахованих у ч. 5 ст. 2.3.9 проекту.

Відтак потрібно виробити уніфікований підхід та дотримуватися його: або визначаємо все на законодавчому рівні, або покладаємося на доктрину (можливо, крім деяких справді принципових винятків). До того ж, оскільки новий КК передбачатиме самостійну термінологічну частину (розгорнутий «глосарій»), то, мабуть, доцільно певні визначення там і розміщувати.

Автори цих рядків так само вважають за недоцільне законодавчо закріплювати, здавалося б, безспірні постулати у вигляді розроблених наукою правил кримінально-правової кваліфікації й водночас виступають за текстуальне відображення в новому КК принципів кваліфікації, узгоджених із принципами кримінального закону (це тема окремої розмови).

Щодо майнової шкоди

По-четверте, у ст. 1.3.3 проекту фігурують із «прив’язкою» до розрахункової одиниці чіткі розміри майнової шкоди (істотної, значної, тяжкої), які беруться до уваги, зокрема при класифікації злочинів. Мабуть, така уніфікація буде зручною для правозастосувачів, і з погляду дотримання вимог законодавчої техніки пропонований підхід застережень майже не викликає. Проте наскільки «закруглені» показники майнової шкоди відображатимуть життєві реалії, що потребують кримінально-правового реагування?

Члени Робочої групи можуть відповісти тим, що й чинному КК притаманна довільність кількісних параметрів криміноутворювальних і кваліфікуючих ознак складів кримінальних правопорушень, і вони, звісно, матимуть рацію. Достатньо пригадати дискусії 2005 і 2009 рр., викликані законодавчим визначенням межі кримінально та адміністративно караної крадіжки, а також відносно нещодавні «гойдалки», пов’язані з визначенням істотної шкоди як ознаки складу злочину «Незаконна порубка або незаконне перевезення, зберігання, збут лісу» (із 2 тис. НМДГ згідно із Законом від 6 вересня 2018 р. до 20 НМДГ згідно із Законом від 25 квітня 2019 р.). Але ж новий кримінальний закон має за визначенням (!) у кращий бік відрізнятися від чинного КК. Якщо ж відповідні кількісні показники й надалі братимуться «зі стелі», то в цій частині годі й вести мову про соціальну обумовленість кримінального закону.

Думається, має рацію В. Тютюгін, який виступає проти універсального визначення таких понять, як «істотна шкода», «тяжкі наслідки», «значний, великий чи особливо великий розмір» шкоди, оскільки вони не є наскрізними, можуть мати різне змістовне наповнення й розуміння щодо різних груп (видів) злочинів. Суддя Великої Палати Верховного Суду Н. Антонюк, так само заперечуючи доцільність відповідної уніфікації, наочно демонструє слушність своєї позиції на прикладі такого виду суспільно небезпечних наслідків злочину, як «тяжкі наслідки». На думку авторки, уніфікація змісту цього терміну навряд чи може бути досягнута, оскільки: тяжкість наслідків безпосередньо залежить від об’єкта конкретного злочину; тяжкі наслідки для здоров’я, для власності, для довкілля тощо мають різний кримінально-правовий зміст.

Ми не втомлюємося повторювати, що для фахового розв’язання позначеної фундаментальної проблеми необхідні спеціальні дослідження – кримінологічні (в тому числі за участі економістів і соціологів), емпіричні (подібні до того, яке свого часу здійснив В. Чубарєв, з’ясовуючи розміри заподіяної матеріальної шкоди як фактору тяжкості злочинного діяння), дослідження матеріалів правозастосовної практики за категоріями кримінальних проваджень. Нам невідомо, чи проводилися подібні дослідження членами Робочої групи або іншими фахівцями за її дорученням. Принаймні в пізнавальній аналітичній праці, презентованій у межах роботи над проектом (В’юник М. В., Карчевський М. В., Арланова О. Д. Кримінально-правове регулювання в Україні: реалії та перспективи (аналітичні матеріали). Харків: Право, 2020. 212 с.), проблема довільності відповідних показників відображення не знайшла.

А тепер до обіцяної конкретики з акцентом на найбільш контроверсійних складових проекту.

Щодо вихідних положень кримінального закону

Вихідним положенням нового КК присвячено перший самостійний розділ 1.1 проекту, який одержав однойменну назву. Такий підхід заслуговує на підтримку, адже низка загальнофункціональних питань, пов’язаних, зокрема, з кримінально-правовою нормотворчістю, давно заслуговує на впорядкування й законодавче відбиття. Проте деякі з положень, які в проекті віднесені до вихідних, мають характер дискусійних, у зв’язку з чим потребують додаткового обговорення.

Так, у ч. 1 ст. 1.1.1. проекту встановлено, що КК є єдиним законом України, який регулює суспільні відносини між державою й особою, котра вчиняє передбачені ним діяння, шляхом встановлення: а) вичерпного переліку ознак і видів злочинів; б) видів і розмірів покарань та інших кримінально-правових засобів; в) підстав та порядку, за яких ці засоби застосовуються або не застосовуються. Згідно з ч. 2 цієї статті проекту КК, якщо в інших нормативно-правових актах України зазначені питання вирішується інакше, ніж у Кримінальному кодексі, то застосовуються положення саме цього кодексу.

Наведені положення видаються не зовсім послідовними. По-перше, феномен бланкетності, який не зникне з ухваленням нового КК, сам по собі заперечує тезу про те, що кримінальний закон може бути єдиним законом у сфері регулювання суспільних відносин, які виникають з приводу вчинення кримінально протиправних діянь (навіть якщо виходити з обстоюваного Робочою групою положення про те, що іншогалузеві джерела, до яких відсилають бланкетні диспозиції статей КК, не визначають ознаки складів злочинів, а лише слугують розкриттю змісту цих ознак). По-друге, якщо КК є єдиним законом, що регулює певні суспільні відносини, то чи не суперечить цій його винятковій місії визнана у ч. 2 ст. 1.1.1 проекту можливість існування «інших нормативно-правових актів України» з таким, що частково збігається, предметом?

Навряд чи правильно обмежувати предмет КК «суспільними відносинами між державою й особою, яка вчиняє передбачені ним діяння». Адже зі ст. 3.11.1 проекту випливає те, що підставою для застосування до юридичної особи кримінально-правових засобів є діяння не юридичної, а певної фізичної особи. Тобто передбачене КК діяння вчиняє фізична особа, а кримінально-правові засоби застосовуються до юридичної особи. Це, вочевидь, також слугує аргументом на користь необхідності уточнення нормативно визначеного предмета відання КК.

Виникає й питання й щодо того, чи є сенс у декларативній вказівці на те, що КК ґрунтується на Конституції України, – за умови існування й інших, не менш значущих (важливих) системоутворювальних зв’язків КК та інших правових норм. Наприклад, у ч. 1 ст. 3 чинного КК поряд із Конституцією згадуються й норми міжнародного права (про це йдеться і в ст. 1.2.9 проекту, яка виявилася певним чином «відірваною»). Щодо безспірного (на перший погляд) положення про пріоритет саме КК над іншими (такими, що «дублюють» КК) нормативно-правовими актами України уявимо собі таке: а якщо новий Кримінальний кодекс (чи із самого початку (автори й парламентарі щось недогледіли), чи згодом (унаслідок неякісних змін)) суперечитиме Конституції України, то що він все одно матиме пріоритет? Мабуть, ні.

Завданням КК присвячено ст. 1.1.2 проекту, у ч. 1 якої зазначається, що КК має своїм завданням убезпечення прав і свобод людини і громадянина, інтересів суспільства, держави й міжнародного співтовариства від злочинів. Це завдання досягається в такі способи: а) стимулювання осіб до правомірної поведінки; б) застосування покарань й інших кримінально-правових засобів; в) здійснення реституції та компенсації з метою захисту інтересів потерпілого; г) ресоціалізації і реінтеграції осіб, які вчинили злочини (ч. 2 ст. 1.1.2 проекту).

Викладене в ч. 1 сприймається як таке, що характеризує мету КК, а те, про що йдеться в ч. 2, – як його завдання. Тому якщо й зберігати логіку, закладену в ст. 1.1.2 проекту, то остання, вочевидь, потребує редакційного уточнення. При цьому недоцільно підкреслювати, що реституція та компенсація здійснюються з метою захисту інтересів потерпілого, бо це випливає зі змісту відповідних понять (розділ 3.7 проекту); до того ж, як вважають розробники проекту, реституція й компенсація стосуються не лише потерпілого, а й територіальної громади та держави. Завдання КК, сформульоване як «стимулювання осіб до правомірної поведінки», виглядає певним перебільшенням ролі кримінального закону: останній може стимулювати хіба що до невчинення злочинів, а не будь-яких протиправних вчинків (адміністративних проступків, цивільних деліктів тощо).

Постає також (з погляду логіки) питання, чи може стимулювання осіб до невчинення злочинів бути, так би мовити, складовою захисту («убезпечення») певних благ (прав і свобод людини і громадянина тощо) від злочинів. У цьому сенсі закріплена в ч. 1 ст. 3 чинного КК альтернативність завдань (правове забезпечення охорони й запобігання кримінальним правопорушенням) виглядає більш привабливим підходом. Треба розуміти так, що розробники проекту свідомо відійшли від, як видається, вдалого підходу, втіленого в ч. 1 ст. 3 чинного КК («правове забезпечення охорони…»), в межах якого визнається те, що захищає (охороняє) певні блага все ж не КК як такий (це лише інструмент, який може спрацювати, а, може, й ні), а держава в особі уповноважених органів.

Презумпції знання та стабільності КК присвячена стаття 1.1.3 проекту. Поділяючи намагання Робочої групи віднайти й зафіксувати певні законодавчі важелі, які б у перспективі сприяли усталеності Кримінального кодексу, тим не менш маємо звернути увагу на деякі проблемні аспекти змодельованої статті про це.  По-перше, в п. «а» її ч. 2 підкреслюється, що КК, а також закони про внесення змін до нього, офіційно оприлюднюються в порядку, встановленому законом. Це положення доцільно виключити як таке, що невиправдано дублює загальні нормативні засади у вказаній сфері (див., зокрема Закон «Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення офіційної публікації законів України та інших нормативно-правових актів»). До того ж, належне оприлюднення змін до Кримінального кодексу саме по собі навряд чи спроможне забезпечити його стабільність.

По-друге, відповідно до п. «б» ч. 2 ст. 1.1.3 проекту зміни до КК мають вноситися виключно у спосіб прийняття окремого закону про внесення змін до цього кодексу, який також може містити положення про зміни до КПК України, КВК України, Кодексу України про проступки, Кодексу України про порушення. У цьому положенні фактично віддзеркалюється ідея внесення змін до Кримінального кодексу лише на підставі «профільного» закону. На наш погляд, вирішення цієї проблеми полягає в площині оптимізації законотворчого процесу. Наприклад, у висновку Головного науково-експертного управління апарату Верховної Ради (далі – ВРУ) на законопроект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення процедури внесення змін» (№ 2256 від 11 жовтня 2019 р.), який уже втілив аналогічний підхід у чинному Кримінальному кодексі, як один із варіантів розв’язання аналізованої проблеми пропонувалося доповнити розділ ІV «Законодавча процедура» регламенту ВРУ положеннями про те, що: 1) будь-який законопроект, який поряд з іншими положеннями передбачає внесення змін до КК, КПК та КУпАП, не може бути розглянутий парламентом на пленарному засіданні без окремого висновку комітету, до предмету відання якого відноситься законодавство про кримінальну та адміністративну відповідальність, щодо доцільності внесення таких змін; 2) підготовка змін до КК, КПК та КУпАП до розгляду в другому читанні має здійснюватися саме цим комітетом, а схвалена ним відповідна частина порівняльної таблиці має включатися до загальної порівняльної таблиці без будь-яких змін. Чи не варто таки рухатися саме таким (прагматичним) шляхом, запропонованим парламентськими експертами?

 

По-третє, розробники нового КК пропонують встановити правило, за яким зміни до КК можуть вноситися не частіше двох разів протягом календарного року, крім випадку скасування злочинності діяння (п. «в» ч. 2 ст. 1.1.3 проекту). Закладена тут ідея є зрозумілою з огляду на наявну хаотичну практику внесення змін до КК. Але так само потрібно брати до уваги й те, що зміни змістовно бувають різними (інколи виникають неузгодженості, суперечності тощо, які потребують оперативного корегування Кримінального кодексу, особливо якщо йдеться про покращення становища особи, відмінного від скасування злочинності діяння). Держава повинна мати змогу вчасно реагувати на загрози, які можуть і мають усуватися (мінімізуватися) за допомогою кримінально-правового інструментарію.

А як бути, якщо законодавець припустився відвертої помилки, що не раз уже траплялося (наприклад, як це було при визначенні вже згаданої істотної шкоди в ст. 246 КК, присвяченій незаконній порубці лісу, на рівні двох і більше тисяч НМДГ)? Чому треба очікувати цілий рік для виправлення очевидної помилки? Поготів у ст. 1.2.10 проекту передбачається цікавий (сподіваємося – дієвий) інструмент забезпечення належної якості змін до КК (їх внесення через отримання відповідного схвального висновку пленуму ВС). Ефективним запобіжником від необґрунтованих та поспішних законодавчих змін може й повинне стати підвищення рівня політичної та правової культури законотворців та їхніх виборців. Усе решта з легкістю буде подолане.

 

Щодо принципів кримінального закону

Як відомо, питання про необхідність виокремлення спеціальних (галузевих) принципів кримінального права, їхню кількість (перелік), зміст, юридичну природу й роль у кримінально-правовому регулюванні суспільних відносин, а також чи варто відповідні концептуальні, відправні засади втілювати в законодавчу матерію у вітчизняній юридичній літературі, вирішуються суперечливо. Ми, однак, вважаємо, що задум розробників проекту Кримінального нормативно визначити принципи кримінального закону загалом заслуговує схвальної оцінки. Відповідний підхід застосовують як законодавці низки зарубіжних країн, так і сучасний український правотворець (див., наприклад, КПК 2012 р.). Чинний КК не знає норм, спеціально присвячених кримінально-правовим принципам, хоч і містить низку положень принципового характеру. Полеміка, яка ведеться в доктрині щодо переліку принципів кримінального права і змісту окремих з них, як і перекручення деяких фундаментальних засад у правозастосовній діяльності, – це значною мірою результат саме контекстуального (а не текстуального) закріплення принципів кримінального права, коли суть останніх не завжди чітко й однозначно випливає з конкретних нормативних положень.

Доречність текстуального відбиття принципів кримінального закону зумовлюється двома головними причинами. По-перше, вони утворюють фундамент для подальшої нормотворчої роботи в сфері кримінального права: законодавець, вносячи зміни до кримінального закону, вимушений буде діяти у фарватері зазначених принципів, враховувати їх та керуватися ними. По-друге, принципи кримінального закону (як і права загалом) дозволяють правозастосовувачу розв’язувати складні та суперечливі проблеми (колізійність, прогалини правового регулювання тощо), з якими він неодмінно стикається в процесі застосування КК. Тому, зокрема, заслуговує на підтримку положення про те, що «цей Кодекс застосовується відповідно до принципів, визначених у його статтях 1.2.1–1.2.9» (ч. 2 ст. 1.2.10 проекту).

Щоправда, не всі проектовані статті, присвячені принципам кримінального закону, можна вважати вдалими. Проілюструємо сказане на прикладі деяких із принципів, суть яких планується відбити в законодавчій спосіб.

 

Принцип верховенства права

Згідно зі ст. 1.2.1 проекту КК цей кодекс, виходячи з верховенства права, обмежує повноваження держави, запобігаючи свавільному втручанню в права і свободи людини. На нашу думку, у цій статті не повною мірою розкривається суть і значення принципу верховенства права. Видається, що визначення цього принципу (якщо все ж виходити з потреби його нормативного закріплення) варто вдосконалити, беручи до уваги ст. 129 Конституції України. Правду кажучи, законність, юридична визначеність і рівність перед кримінальним законом (статті 1.2.2–1.2.4 проекту) можуть (мають) визнаватися складовими верховенства права. Так, у додатку до доповіді «Верховенство право», схваленій Венеційською комісією в березні 2011 р., наводиться контрольний перелік питань (Rule of Law Checklist), який дає змогу зрозуміти, чи існує в тій чи іншій державі верховенство права. Першим у цьому переліку є питання, чи діє держава на підставі закону та відповідно до закону. Далі йдеться про юридичну визначеність, заборону свавілля, доступ для правосуддя, дотримання прав людини, заборону дискримінації і рівність перед законом.

У зв’язку зі сказаним не буде зайвим замислитися над тим, чи доречно взагалі надавати специфічний (до того ж, явно фрагментарний) кримінально-правовий зміст універсальній (наскрізній, конституційній) засаді верховенства права, наповнення якої залишається чітко не визначеним. Чого варта триваюча дискусія між представниками «поелементного» та «інтегрального» підходів до розуміння принципу верховенства права. Складно не погодитися з А. Музикою, який виступає проти фіксації верховенства права як принципу Кримінального кодексу, бо це «глобальна цінність, світоглядна практична ідея». Пропонуючи ж своє визначення, розробники проекту завідомо наражають себе на очікувану і, до речі, справедливу критику при тому, що не пропонують чіткого розв’язання чи не основної в аспекті правозастосування (так нам видається) проблеми, яка постає в контексті можливого закріплення аналізованого принципу: чи вправі суд, керуючись верховенством права, діяти поза КК або навіть усупереч йому?

 

Принцип юридичної визначеності

Згідно зі статтею 1.2.3 проекту положення кримінального закону мають відповідати вимогам належної чіткості, зрозумілості та передбачуваності, щоб давати особі можливість заздалегідь знати, які діяння є злочинами та які кримінально-правові засоби передбачені за їх вчинення.

Очевидно, що не може бути кримінального закону, в якому б усі норми були побудовані з дотриманням омріяної розробниками проекту чіткості. Без певної невизначеності не обійтися. Більше того: ЄСПЛ неодноразово наголошував, що: не можна очікувати, щоб саме в законі були однозначно вирішені абсолютно всі питання; передбачуваність закону може випливати не лише з його тексту, а й зі сталої практики його застосування, навіть якщо сам закон є певною мірою юридично недосконалим чи неповним; недостатня конкретність законодавчих формулювань може бути доповнена їх судовим тлумаченням, конкретизацією з урахуванням обставин справи. «… прояв невизначеності може бути й позитивним, коли відносна невизначеність кримінально-правового припису використовується законодавцем цілеспрямовано як своєрідний прийом нормотворчої техніки, що дає змогу кримінально-правовій нормі бути гнучкою та знизити рівень невизначеності кримінально-правового регулювання» (З. Загиней-Заболотенко).

Постає й питання, чи не виникатиме ситуація, коли, спираючись на ст. 1.2.3 проекту, порушники кримінально-правових заборон оскаржуватимуть невідповідність їй окремих заборон, що передбачають використання, наприклад, оцінних ознак. Без них та інших проявів невизначеного контенту в КК України, вочевидь, не обійтися.

 

Принцип пропорційності

У ч. 1 ст. 1.2.5 проекту зазначається, що кримінально-правові засоби є крайніми засобами реагування держави на протиправні діяння. Вважаємо, що таке формулювання порушує задекларований принцип юридичної визначеності. Сумнів у доречності виокремлення такого нормативного положення виникає й з огляду на те, що визначаючи засади реформування законодавства про відповідальність за правопорушення в публічній сфері, (newcriminalcode.org.ua/concept), робоча група чітко і, до речі, слушно зазначає: «Новий кримінальний закон має бути повністю звільнений від декларативних положень».

 

Принцип гуманізму

У ч. 3 статті 1.2.7 проекту зазначається, що здійснення прав особи, щодо якої застосовується цей кодекс, не повинно шкодити правам потерпілого.  Наведене положення не вирізняється належною чіткістю й зрозумілістю, а отже, воно становить порушення згаданого принципу юридичної визначеності, до того ж, викликаючи сумнів щодо безпосереднього зв’язку з принципом гуманізму. Тут постає й глобальніше питання: чи є виправданою є спрямованість цього принципу (за винятком ч. 2, відповідно до якої покарання та інші кримінально-правові засоби не мають на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність) саме і лише на потерпілого? Усе ж принцип гуманізму не повинен розумітись однобічно. Як тут не згадати позицію В. Грищука, який небезпідставно розглядає дію принципу гуманізму в трьох площинах, – щодо суспільства загалом, щодо особи, яка вчинила злочин, і щодо потерпілого. У сучасній кримінально-правовій літературі відповідний комплексний підхід цілком виправдано репрезентується в монографічному дослідженні Л. Тімофєєвої (Тімофєєва Л. Ю. Гуманістична парадигма: досвід, виклики та перспективи кримінального права України: монографія. Харків: Право, 2020. 280 с.).

Не беручи до уваги наведеної вище ч. 2 статті 1.2.7 проекту, поза межами принципу гуманізму залишилися інші прояви останнього, які стосуються порушника кримінально-правової заборони (амністія, призначення покарання за наявності обставини, що пом’якшують покарання, тощо). Зокрема, хіба ч. 4 ст. 1.2.5 проекту щодо «мінімізації» кримінально-правового впливу (більш суворий кримінально-правовий засіб встановлюється та застосовується тільки тоді, коли менш суворого засобу недостатньо для виконання завдання цього Кодексу) не може вважатись проявом гуманізму? Отже, членам Робочої групи треба додатково обміркувати змістовне уточнення проектованих положень щодо принципу гуманізму. Так, при орієнтуванні цього принципу на суб’єкта злочину прийнятним було б використати узагальнене формулювання, запропоноване Л. Тімофєєвою. Інакше принцип гуманізму виглядатиме безпідставно «збіднілим».

Щоправда, при доопрацюванні проекту в аналізованій частині варто критично ставитися до вкрай сумнівних пропозицій на кшталт закріплення принципу гуманізму в проекті нового КК у такому вигляді: «1. Кримінальний кодекс України є гарантією забезпечення безпеки людини, суспільства, держави і всього людства, необхідної для гідного співіснування перерахованих суб’єктів. 2. Кожна людина має дотримуватися кримінально-правових заборон, а в разі їх порушення зобов’язана притерпіти заходи кримінально-правового характеру. 3. Громадянське суспільство може реалізовувати свої права, свободи та інтереси в межах історично сформованих принципів кримінального права. 4. Держава зобов’язана гарантувати відновлення соціальної справедливості і свободу від протиправних зловживань влади» (Ю. Коломієць).

«Унікальність» наведеної пропозиції вбачається в тому, що всі чотири положення є декларативними (абстракціями вищого рівня) й при цьому змістовно не розкривають (навіть частково) принцип гуманізму в тому сенсі, який традиційно вкладається в нього фахівцями з кримінального права. Постають і питання (звісно, риторичні), чи можуть зловживання влади бути правомірними, як визнання відновлення соціальної справедливості складовою принципу гуманізму поєднується із пропозицією мати окремий принцип справедливості, яким чином КК України здатен забезпечити безпеку всього людства, чи є принцип гуманізму одним з «історично сформованих принципів кримінального права» (судячи з логіки, відображеної в ч. 3, – ні), тощо. Повторимо: критика на адресу розробників проекту нового Кримінального кодексу має бути виваженою і конструктивною (критикувати насправді є за що), а не перетворюватись у безплідне мудрування.

 

Принцип сумлінного виконання міжнародних зобов’язань

У ч. 1 ст. 1.2.9 проекту зазначається, що КК має відповідати чинним міжнародним договорам, згоду на обов’язковість яких надано ВРУ. Якщо для надання згоди на обов’язковість для України подається міжнародний договір, виконання якого потребує змін до цього кодексу, то проект закону про внесення таких змін вноситься на розгляд ВРУ разом з проектом закону про ратифікацію (приєднання) й вони приймаються одночасно (ч. 2 статті 1.2.9 проекту).

Наведені положення є важливими й потрібними, однак вони за своїм змістом і спрямованістю навряд чи охоплюються поняттям кримінально-правового принципу. Під останніми розуміються «спрямовані на вирішення завдань кримінального права найбільш загальні положення, закріплені кримінальним законодавством, які виражають соціальну обумовленість кримінального закону, визначають структуру та зміст кримінального права, відображають його метод, виступають у вигляді нормативної основи регулювання кримінально-правових відносин та відображають рівень суспільної правосвідомості» (В. Гацелюк). Показово, наприклад, що Ю. Коломієць сумлінне виконання міжнародних зобов’язань відносять до принципів законотворчості, відмінних від принципів кримінального права. З урахуванням сказаного пропонуємо перенести положення, що наразі містить ст. 1.2.9, у розділ 1.1 проекту «Вихідні положення», де, серед іншого, фіксуються значущі системоутворювальні зв’язки кримінального закону та інших правових норм (зокрема, конституційних).

 

Злочин як базова категорія нового КК

Суть злочину в проектованому Кримінальному кодексі розкриває ст. 2.1.1, у ч. 1 якої лаконічно визначено: злочин – це протиправне діяння, що відповідає складу злочину, передбаченого цим Кодексом. Треба зазначити, що такий інноваційний підхід до розуміння злочину викликає чи не найбільше дискусій. На нашу думку, Робоча група, безперечно, має право на вироблення свого колективно узгодженого та науково обґрунтованого концепту злочину з його відповідним нормативним відбиттям, а пропонований підхід з певними застереженнями заслуговує на втілення (хоча й позицію критиків не слід сприймати як відверто помилкову: зокрема, елемент соціальної шкідливості (англ. – social harm) як ознаки злочину, на нашу думку, міг би зберегти своє місце в нормативній дефініції, адже він розкриває природу відповідного типу протиправної поведінки).

Водночас звернемо увагу на дискусійність традиційного визначення злочину через діяння (родове поняття), а не інше поняття (наприклад, правопорушення). В юридичній літературі (П. Фріс) слушно вказується на алогічність такого підходу: злочин не можна скоїти, не вчинюючи діяння, однак і всі інші правопорушення можуть бути реалізовані тільки через вчинення відповідного діяння. Таким чином, з одного боку, визнання діяння ознакою злочину порушує логічний принцип визнання явища через окреме, спеціальне, а, з іншого, виходить, що процес визначає зміст, що також порушує закони логіки.

Не зовсім зрозуміло, з якою метою у ч. 2 ст. 2.1.1 проекту розшифровується ознака протиправності злочину через визнання протиправним такого діяння, яке порушує норми приватного або публічного права. Хіба крім публічного і приватного права існує ще якесь право? До того ж не варто виключати існування діянь, які заборонені лише КК, і жодних інших норм публічного або приватного права не порушують.

Погоджуємося з членами Робочої групи, які в результаті дискусій все ж зголосилися зберегти в новому КК нормативне положення про малозначність діяння. Норма про неї є практично значущою, становить добре апробований гуманістичний орієнтир кримінального права, закріплює пріоритет соціального над формальним. Щоправда, виникають сумніви у вдалості підходу, втіленого наразі в проекті стосовно малозначності діяння.

По-перше, потребує виключення застереження, яке є в ч. 4 ст. 2.1.4 проекту й згідно з яким малозначним не може бути визнане діяння, склад якого містить кількісні ознаки, мінімальний розмір яких визначено Кримінальним кодексом. Адже в такому разі його суть фактично зводиться до того, що малозначним може бути лише таке діяння, яке містить усі ознаки складу злочину, тобто дублюється положення, передбачене ч. 3 ст. 2.1.4 проекту. З цього положення з усією чіткістю випливає, що діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватися малозначним. Так, якщо істотність матеріальної (до речі, не лише майнової, а й фізичної) шкоди визначена безпосередньо в кримінальному законі через закріплення конкретного розміру шкоди, яка має бути завдана при вчиненні відповідного злочину, то недосягнення цього рівня шкоди має свідчити про відсутність у діянні особи кримінальної протиправності, а отже, навіть формально складу злочину, що унеможливлює звернення до норми про малозначність.

По-друге, видається, що за пропонованого у проекті підходу, згідно з яким малозначність має місце, якщо діяння не заподіяло й не могло заподіяти шкоди, передбаченої ст. 2.1.4 проекту, можуть виникнути певні складнощі. Так, з огляду на п. «в» або «г» ч. 2 ст. 2.1.4 проекту, в яких відповідні наслідки описуються доволі абстрактно, визнання діяння малозначним виключатиметься при тому, що насправді деякі порушення прав, свобод людини чи громадянина, інтересів держави або суспільства можуть характеризуватись як малозначні.

На нашу думку, в нормі про малозначність слід спробувати встановити вичерпний перелік статей Особливої частини КК, діяння передбачені якими можуть визнаватись малозначними. З-поміж іншого йдеться про такі склади злочинів, в яких суспільно небезпечні наслідки не отримують конкретної форми вираження у виді, наприклад, смерті особи чи майнової шкоди з визначенням її мінімальної межі.

Класифікація злочинів

На окрему увагу заслуговує питання про класифікацію злочинів та нові неординарні (щоб не сказати – революційні) підходи до її нормативного втілення. Ознайомлення зі ст. 2.1.5 проекту дозволяє констатувати, що на перший погляд все виглядає логічно й чітко. Однак після глибшого занурення у відповідні положення залишається низка питань. Так, не зовсім зрозуміло, як бути зі злочинами, що не передбачають настання шкоди як обов’язкову ознаку їхніх складів. Адже таку можливість розробники проекту прямо визнають як реальну (ч. 1 ст. 2.1.4). Чи злочини з формальним складом не матимуть ступенів тяжкості? Чи виключатиметься існування «без наслідкових» злочинів?

Наприклад, торгівля людьми – злочин, передбачений ст. 4.4.7 проекту, пропонується віднести до категорії злочинів 3 ступеня. Чи слід визнавати це діяння наслідковим (тобто чи передбачає воно настання певних наслідків)? Звернення до ч. 1 ст. 2.1.4 проекту, на жаль, не допомагає чітко відповісти на це питання. З одного боку, про жодні наслідки, які, вочевидь, вичерпно передбачені в ч. 2 ст. 2.1.4 проекту, не йдеться, а, з іншого, має місце злочин 3 ступеня, який згідно зі ст. 2.1.5 проекту є таким, що спричиняє значну шкоду.

У ч. 2 ст. 2.1.5 проекту встановлюються «базові ступені тяжкості»: за відсутності обставин, що змінюють тяжкість злочинів, у статтях Особливої частини цього Кодексу злочини пропонується визначати як злочини 1, 3, 5 або 7 ступенів тяжкості. Готуючи рецензію, ми виявили, що в окремих «пілотних» розділах Особливої частини проекту нового Кримінального кодексу зустрічаються й інші (відмінні від базових) ступені тяжкості конкретних злочинів. Наприклад, торгівля неповнолітньою людиною й постановлення завідомо незаконного та необґрунтованого судового рішення (відповідно, ст. 4.4.8 і 7.4.1 проекту) визнаються розробниками проекту злочинами 4 ступеня.

Відтак ми (до слова, таке ж питання ставилось й іншими фахівцями під час проведення наукових заходів, присвячених обговоренню проекту) попросили Робочу групу надати відповідні пояснення, й вони були надані з посиланням на обставини, які підвищують або знижують тяжкість злочину (статті 2.1.8–2.1.10 проекту). Загалом сприймаючи представлені аргументи, водночас запитаємо: в чому сенс ретельного перерахування в проекті обставин, які підвищують або знижують (на 1 чи 2 розряди з відповідним коригуванням можливого покарання) тяжкість злочину, а так само закріплення докладних правил врахування обставин, які змінюють тяжкість злочину, якщо остання визначатиметься не правозастосувачем, а законодавцем (принаймні таке випливає з «пілотних» розділів Особливої частини проекту новго КК і пояснень членів Робочої групи). Чи все ж тяжкість злочинів («небазова») визначатиметься і законодавцем, і правозастосувачем? Тоді в якій послідовності?

Віднесення згідно з п. «а» ч. 1 ст. 2.1.8 проекту до обставин, які знижують ступінь тяжкості злочину, вчинення злочину через необережність видається недостатньо обґрунтованим. Адже Робочою групою пропонується реалізувати відмінний від втіленого в чинному КК підхід, згідно з яким «особа підлягає відповідальності за вчинення злочину з необережності лише у випадках, спеціально передбачених у статтях Особливої частини цього кодексу» (ч. 5 ст. 2.3.1 проекту). Виходить, що вже «пом’якшена» відповідальність має бути ще раз «пом’якшена» (причому одразу на два ступеня)? Розробники проекту, вочевидь, заперечать нам, апелюючи до ч. 1 ст. 2.1.11, відповідно до якої суд не може визнати такою, що змінює тяжкість злочину, зокрема обставину, передбачену в статті Особливої частини цього кодексу як ознака складу злочину. Але в чому в цьому разі сенс закріплення п. «а» ч. 1 ст. 2.1.8 проекту?

Якщо перевищення меж необхідної оборони зводитиметься лише до заподіяння з прямим умислом тому, хто посягає, смерті або тяжкої шкоди здоров’ю, що явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 4 ст. 2.7.2 проекту), то навіщо до «універсальних» (типових) обставин, які знижують ступінь тяжкості злочину на два ступеня, відносити «з перевищенням меж необхідної оборони» (п. «б» ч. 1 ст. 2.1.8)? До слова у розробленій Робочою групою Концепції реформування кримінального законодавства України зазначається, що в Загальну частину мають бути винесені типові кваліфікуючі та привілеюючі ознаки складів злочинів.

Зроблене вище застереження стосується й інших «пом’якшувальних» обставин, які пов’язані з обставинами, що виключають протиправність діяння (крайня необхідність, затримання особи, яка вчинили протиправне посягання, виконання спеціального завдання). Мабуть, саме на подібні (специфічні, нетипові) ситуації розрахована ч. 3 ст. 2.1.8 проекту: «У статтях Особливої частини цього Кодексу певні обставини, які знижують тяжкість злочину на два ступеня, визначені у частинах 1 та 2 цієї статті, можуть бути передбачені як ознаки складу злочину».

Далі. Уявімо, що злочин вчинено не одноособово, а виконавець злочину порушив кримінально-правову заборону через підбурювання до цього з боку іншої особи. Судячи з ч. 2 ст. 2.5.4 проекту, тут матиме місце така форма співучасті, як «проста група». І це має завжди підвищувати ступінь тяжкості злочину на один ступінь (п. «й» ч. 1 ст. 2.1.9 проекту)? Ми в цьому сумніваємось. Суспільна небезпека (добре – не вона, а тяжкість) злочину, вчиненого у співучасті з розподілом ролей, за однаковості інших умов не завжди є більшою, ніж суспільна небезпека (тяжкість) злочину, вчиненого особою індивідуально.

Щодо змісту і співвідношення перерахованих у проекті конкретних обставин, які підвищують або знижують тяжкість злочину, ми як рецензенти зробили низку й інших конкретних застережень, зазначивши й те, що до відповідних переліків варто повернутися ще раз – вже на етапі завершення опрацювання проекту Особливої частини нового КК. Доречність такої послідовності подальшої роботи усвідомлюється Робочою групою. Так, у публікації з вельми промовистою назвою «Здобутки та упущення Робочої групи з питань реформування кримінального права» її учасник В. Навроцький пише: «Мабуть, по ходу роботи над Особливою частиною цього КК, окремі вже сформульовані та, нібито, погоджені після тривалих суперечок положення, доведеться переглядати заново».

Основна ж наша думка, сформульована після ознайомлення з положеннями проекту, присвяченими класифікації злочинів, набула вигляду ось такої сентенції. Ми розуміємо, що запропонована класифікація злочинів є результатом компромісів, суперечок, тривалої інтелектуально-складної праці, а члени Робочої групи звикли до цієї класифікації, вважають її (не виключаємо – цілком обґрунтовано) ретельно продуманою, логічною та очевидною. Однак рецензенти (професори з кримінального права) змушені бути перечитати розділ 2.1 проекту «Злочин. Склад злочину, Класифікація злочинів за їх тяжкістю» декілька разів, щоб з’ясувати, як це все працюватиме? Чи не занадто ускладнені відповідні положення проекту й передусім у плані правозастосування? Наведемо й фрагмент із Концепції реформування кримінального законодавства України: «Нове кримінальне законодавство має бути побудоване з використанням сучасних досягнень законодавчої техніки, що забезпечить підвищення доступності його для сприйняття і розуміння населенням…». До подібних закидів (насамперед з боку практиків; про населення вже промовчимо) членам Робочої групи, які, до речі, наголошують на тому, що новий КК має бути зручним і простим для застосування, «відображати потреби практики», слід бути готовим.

До слова, така прогнозована реакція вже має місце. Так, І. Кузіна вважає доцільною прив’язку тяжкості злочину до наслідків та обтяжувальних/пом’якшувальних обставин. Водночас візуалізацію відповідних норм у проекті адвокатка вважає такою, що заплутує навіть правників, а не те що пересічних громадян; спосіб представлення інформації у вигляді таблиці ускладнює точне посилання на індекс статті/частини/пункту в процесуальних документах; формула кваліфікації, яка «не для людей», може стати найбільшим викликом для учасників провадження, а її опис більш пасує для технічної документації з користування електронними базами даних.

Суддя Великої Палати Верховного Суду Н. Антонюк критикує ідею максимально типізувати санкції за вчинення злочинів однієї категорії, перемістивши їх з Особливої до Загальної частини Кримінального кодексу, на тій підставі, що це істотно ускладнить розуміння покарання, яке може бути призначене за вчинене злочинне діяння: «Для досягнення цілей загальної превенції необхідно максимально зрозуміло визначати потенційне покарання з тією метою, щоб кожна особа, в тому числі особа без юридичної освіти, могла його зрозуміти. Необхідно пам’ятати, що сприйняття особою злочину пов’язане з двома факторами: розуміння того, чого не можна робити, і того, що буде в разі порушення заборони. Своєрідна ж формалізація кримінального закону в цій частині може невідворотно вплинути на його чіткість і зрозумілість». Створюється, однак, враження, що Робоча група не дуже переймається тим, що пересічний українець навряд чи зрозуміє, яке покарання йому загрожуватиме у випадку вчинення того чи іншого злочину, виходячи з того, що йому в цьому допоможе розібратись кваліфікований правник.

У будь-якому разі зрозуміло, що без більш-менш тривалого перехідного періоду, потрібного для засвоєння і теоретиками, і практиками положень кардинального оновленого кримінального законодавства, як і без підготовки якісного науково-практичного коментаря нового КК, не обійтись.

Ще й таке. Дещо незвично (ми розуміємо, що це є принциповим вибором Робочої групи) сприймається притаманне проекту поєднання, з одного боку, максимальної формалізації у частині визначення тяжкості злочинів і типових «вузьких» санкцій, жорстко прив’язаних до ступенів тяжкості злочинів, та, з іншого, широкого суддівського угляду, пов’язаного із застосуванням кримінально-правових засобів (високий або низький ризик вчинення нового злочину тощо).

Покарання по-новому: здобутки, ризики та перспективи

Згідно з ч. 2 ст. 3.1.1 проекту покарання має на меті «убезпечення суспільства шляхом утвердження справедливості, запобігання вчиненню злочинів і спонукання особи до правослухняної поведінки». Незважаючи на те, що втілений тут підхід здебільшого змінює на краще відбите в чинному КК положення про мету покарання, законодавче формулювання мети покарання потребує вдосконалення і додаткового обміркування. Так, якщо покарання покликане спонукати особу до правослухняної поведінки, то це охоплює запобігання вчиненню особою нових злочинів, не беручи до уваги те, що зазначене «спонукання до правослухняної поведінки» виглядає певним перебільшенням ролі кримінального закону загалом і покарання зокрема. Крім того, не зовсім логічним, мабуть, є те, що у формулюванні мети покарання не вказується на убезпечення також людини і громадянина, держави і міжнародного співтовариства, згаданих у ч. 1 ст. 1.1.2 проекту «Завдання Кримінального кодексу України».

Проектований Кодекс ґрунтується на принциповому положенні про мінімалізм покарань (пропоновану систему відповідно до ст. 3.1.2 проекту утворюють лише такі їх три види: штраф, ув’язнення на певний строк і довічне ув’язнення), які водночас є достатньо суворими і здатними, на погляд Робочої групи, забезпечити належну адекватність реакції держави щодо найбільш шкідливого типу протиправної поведінки.

У цьому контексті привертає до себе увагу той факт, що згідно з оприлюдненими на сайті нового КК Засадами реформування законодавства про відповідальність за правопорушення в публічній сфері нове кримінальне законодавство має забезпечити максимально допустимий широкий і водночас диференційований перелік як покарання, так й інших заходів кримінально-правового характеру, що підлягають застосуванню до особи у зв’язку із вчиненням нею злочину. Як видається, ця засада визначена абсолютно слушно, однак у випадку із пропонованою системою покарань вона порушується. Нова система покарань не сприймається як достатньо диференційована, виключає можливість призначення покарань окремим (специфічним) категоріям злочинців, призводитиме до штучного зростання «тюремного населення» (не маєш грошей на сплату штрафу – будеш ув’язнений) і до того ж потребуватиме істотних змін у кримінально-виконавчій системі.

Співзвучно висловлюється І. Кузіна, для якої безспірним є те, що скорочення переліку покарань до штрафів та ув’язнень на практиці збільшить питому вагу вироків про позбавлення волі. На сьогодні суд враховує матеріальний стан обвинуваченого, і, якщо він незадовільний, то штрафи не призначаються, але суд має можливість призначити громадські роботи. Положення проекту про покарання адвокатка небезпідставно називає дискримінаційними за майновою ознакою.

Для нас так само не зовсім зрозуміло, чому розробники нового КК відмовились від виду покарання з умовною назвою «громадські роботи», який за певних обставин міг би бути чудовим еквівалентом (альтернативою) штрафу щонайменше за злочини невеликої тяжкості. Подальше вивчення проекту показує, що відповідне обмеження збережене, однак навряд чи виправдано закамуфльоване під наглядовий засіб пробації під назвою «виконання суспільно корисних робіт». Цей засіб, на наш погляд, за своєю суттю є покаранням, узгоджується з усіма його ознаками і за своїм змістом, вочевидь, відрізняється від інших засобів пробації.

Після ознайомлення із положеннями проекту про покарання чи не найбільше підстав для роздумів виникає стосовно штрафу (цей вид покарання розглядається як найбільш м’який). Наприклад, у ч. 3 ст. 3.1.3 проекту передбачено, що штраф як основне покарання з-поміж іншого не призначається у випадках, якщо засуджена особа «не має доходу або майна, достатніх для сплати штрафу, чи його стягнення поставить таку особу у стан крайньої нужди».

На нашу думку, це положення, попри його очевидну слушність, потребує певного уточнення: як варіант варто було б додати, що штраф не призначається у тих випадках, якщо в передбаченому законом порядку буде встановлено, що особа не здатна сплатити штраф. Належні суб’єкти кримінально-процесуальної діяльності повинні довести (надати докази), що особа, справді, не має матеріального ресурсу для сплати штрафу (це питання безпосередньо пов’язане з КПК, у якому варто зафіксувати відповідний обов’язок у кримінальних провадженнях за злочинами, які тягнуть штраф). Викликає також занепокоєння використання такого звороту, як «стан крайньої нужди». Будучи надмірно розпливчастим, він залишає поле для виникнення корупційних ризиків (показово, що однією зі своїх цінностей Робоча група декларує таку: «не залишаємо корупціогенних можливостей та маневру щодо зловживань для тих, хто буде застосовувати КК», але насправді зазначені можливості та маневри в проекті подекуди залишаються). Чи не буде доречним відмовитись від згаданого обмеження? Чіткішого згадування про відсутність доходів і майна, достатніх для сплати штрафу, на нашу думку, вистачатиме.

У ч. 5 ст. 3.1.3 проекту передбачено три вичерпні випадки, коли штраф призначається як додаткове покарання. Одним із них є вчинення злочину, наслідком якого є отримання незаконного доходу або неправомірна несплата належного. Звернення до поняття корисливого мотиву, наведеного у п. 17 ч. 2 ст. 1.3.1 проекту, змушує задуматись, чи не йдеться у цьому разі саме про злочини, які вчинені з корисливих мотивів. Може, саме наявний корисливий мотив і має зумовлювати призначення штрафу як додаткового покарання?

Виникає також питання стосовно штрафу як основного покарання та його правової природи, яка, треба так розуміти, є відмінною від штрафу як додаткового покарання. Тобто штраф як основний вид покарання може призначатись за вчинення всіх видів злочинів 1–3 ступенів (без урахування обмежень, викладених у ч. 5 ст. 3.1.3 проекту). Візьмемо, наприклад, злочин, передбачений ст. 7.5.12 проекту «Неправдивий переклад». Заборону на це діяння містить розділ Особливої частини про злочини проти держави, посягання належить до категорії злочинів 2 ступеня, а отже, згідно зі ст. 3.1.7 проекту «Санкції» передбачає альтернативне покарання (або штраф, або ув’язнення). Чи виправданим у такому разі є призначення перекладачу штрафу, яким (так пропонується у проекті, див. ч. 1 ст. 3.1.3) наповнюватиметься Державний фонд відшкодування шкоди потерпілим? Інакше кажучи, якщо в проекті, по суті, втілюється концепція штрафу на користь потерпілого, то, можливо, це покарання має призначатись саме і тільки в тих випадках, де є потерпілі?

Порядку сплати штрафу присвячена окрема стаття (3.1.4 проекту), що викликає сумнів у виправданості такого кроку. Чи варто порядок виконання цього покарання регулювати у кримінальному законі? І, якщо такий підхід схвалюється, то чому у проекті аналогічно не визначається порядок виконання інших видів покарань?

У ч. 2 ст. 3.1.4 проекту регулюються ситуації, за яких уможливлюється сплата штрафу або частинами, або з відстрочкою. Варто загалом підтримати висловлену та розвинуту (порівняно з чинним КК) ідею. Водночас звертаємо увагу на те, що можливість відстрочення або розстрочки сплати штрафу пов’язується з майновим станом засудженого. А ось що є мірилом цього стану, наявність якого дозволяє отримати зазначені привілеї, залишається не зрозумілим. Це, своєю чергою, знову свідчить про корупційний ризик (черговий), закладений у проекті.

Завершуючи розгляд положень про штраф, зупинимось на питанні про заміну штрафу покаранням у виді ув’язнення. Така можливість надається засудженому згідно з ч. 3 ст. 3.1.4 проекту, що містить положення, яке певною мірою властиве і чинному КК та яке з часу його появи зазнало справедливої критики.

По-перше, виходить так, що свобода знову «продається» й одержує чітку та фіксовану ціну. У разі, коли особа не сплачує штраф, інших, крім ув’язнення, можливостей для розв’язання проблеми проект не передбачає. До речі, про те, що «покарання можна купити», свідчать й інші положення проекту. Наприклад, згідно з ч. 6 його ст. 3.3.2 особа може позбутись покарання, якщо вона оплатить за подвійним тарифом (тобто здійснить компенсацію шкоди у двократному розмірі).

По-друге, що розуміється під несплатою штрафу: неможливість його сплатити, небажання його сплатити або і те, й інше? У зв’язку з цим постає ще одне питання. На противагу чинному КК, проект не визначає правових наслідків ухилення від покарання. Чи тягне таке ухилення юридичну відповідальність (очевидно, що так (з огляду на п. «а» ч. 3 ст. 3.1.3 проекту), але у яких випадках та яку)? Або, треба так розуміти, зазначена заміна і є єдиним правовим наслідком несплати штрафу?

По-третє, відповідно до ч. 2 ст. 3.4.1 проекту щодо особи, якій штраф призначений як основне покарання, застосовується пробація. Однак не зрозумілим залишається механізм поєднання виконання покарання у виді штрафу з пробацією. Так, за загальним правилом, визначеним у ч. 1 ст. 3.1.4 проекту, штраф сплачується протягом 60 днів із дня набрання вироком законної сили. І відповідно до п. «а» ч. 2 ст. 3.4.1 проекту до особи, якій призначений штраф як основний вид покарання, застосовується (тобто обов’язково) пробація. Це, зокрема, передбачає застосування до цієї особи контрольних засобів та можливість застосування одного або декількох реінтеграційних чи наглядових засобів пробації (а до наглядових засобів, з-поміж іншого, належить виконання суспільно корисних робіт). Така пробація встановлюється на час до повної сплати суми штрафу. Тобто до сплати штрафу (протягом цих умовних 60 днів) засуджений додатково може виконувати суспільно корисні роботи або зазнавати інших не виправданих обмежень. Як видається, у такому разі (до сплати штрафу) стосовно особи мають застосовуватись лише контрольні засоби, але не варто їх пов’язувати саме з пробацією, невиправдано розширюючи межі останньої. Можливо, потрібно встановити правило, згідно з яким пробація застосовується до засудженого, якому призначене основне покарання у виді штрафу, якщо він (з об’єктивних причин) не сплатив штраф, а отже, виявився не здатним виконати це покарання?

Насамкінець у цій рубриці декілька стислих застережень щодо інших видів покарання. Так, згідно з ч. 1 ст. 3.1.6 проекту довічне ув’язнення пов’язується із безстроковим триманням засудженого в пенітенціарній установі. Видається, що це положення було б правильно переформатувати, виключивши вказівку на безстроковість, – зазначене покарання не завжди є безстроковим (проект надає можливість перетворити його фактично із безстрокового на строкове). Як варіант можна зазначити, що довічне ув’язнення полягає в перебуванні засудженого в пенітенціарній установі поза визначеним строком.

У нас також виникло питання, чи може ресоціалізація засудженого виступати складовою змісту таких двох покарань, як ув’язнення на певний строк і довічного ув’язнення, як це випливає із відповідних визначень (ч. 1 ст. 3.1.5, ч. 1 ст. 3.1.6 проекту)? Чи, може, ресоціалізація засудженого все ж є однією з цілей покарання (складовою його мети)? Нагадаємо і те, що ресоціалізацію особи, яка вчинила злочин, проголошується визнати одним із завдань нового КК (п. «г» ч. 2 ст. 1.1.2 проекту), що також актуалізує поставлене питання.

У ч. 1 ст. 3.10.3 проекту зазначається, що штраф застосовується до неповнолітньої або молодої особи, якщо вона має самостійний дохід або власне майно, на яке може бути звернене стягнення. Аналіз ст. 3.1.7 проекту «Санкції» дозволяє зробити висновок про те, що тій особі, яка не має доходу або майна, безальтернативно має призначатись покарання у виді ув’язнення (злочини 1–3 ступеня). Така ситуація зайвий раз змушує замислитись над розширенням системи покарань, зокрема розрахованих на молодих людей. Тим більше, що в п. 19 Мінімальних стандартних правил ООН, які стосуються відправлення правосуддя щодо неповнолітніх (Пекінські правила), наголошується на максимальному обмеженні застосування до неповнолітніх покарань, пов’язаних із будь-якими формами ув’язнення, та на розширенні сфери застосування покарань, альтернативних ув’язненню.

 

Щодо звільнення від покарання

Чималі зміни очікують на інститут звільнення від покарання. Показово, що цей кримінально-правовий засіб обґрунтовано залишається в арсеналі засобів, які використовує держава для впливу на злочинця. Ба більше: переконані в тому, що його використання може стати ефективнішим, оскільки підходи Робочої групи до законодавчої регламентації звільнення від покарання характеризуються належною системністю і забезпечуватимуть бажану впорядкованість нормативного матеріалу з наданням правозастосовувачу істотних можливостей для варіативного реагування на різні види протиправної поведінки. Крім цього, потрібно звернути увагу на таке, що має свою логіку (хоч і далеко небезспірне), рішення розробників проекту позбутись відомого нині звільнення від кримінальної відповідальності, трансформувавши його (частково) в один із видів звільнення від покарання, який пропонується називати непризначення покарання. При цьому окремі положення відповідного розділу проекту здатні викликати дискусії, а тому заслуговують на подальше обговорення.

Так, виглядає дивним те, що розділ 3.3 проекту називається «Звільнення від покарання», однак звільнення як таке у ньому не згадується (замість цього використовуються такі не досить вдалі терміни, як «непризначення покарання» або «зупинення виконання покарання», за наявності кращих еквівалентів).

Непризначенню покарання у зв’язку з позитивною поведінкою особи після вчинення нею злочину присвячено ст. 3.3.2, при конструюванні якої втілено ідею уніфікації (типізації) кримінально-правового заохочення (на сьогодні це загальні та спеціальні види звільнення від кримінальної відповідальності). Такий підхід є зрозумілим і загалом схвальним, але треба бути свідомим того, що реалізація зазначеної ідеї у пропонованому вигляді потребуватиме (особливо одразу після ухвалення нового КК) значних коментаторських зусиль на кшталт теперішніх пошуків заохочувальної норми (ч. 5 ст. 354 КК), розрахованої на частину корупційних злочинів. До кожного з формулювань «спеціальних» заохочувальних приписів (частини 3–9 ст. 3.3.2 проекту) варто буде повернутись після написання проекту Особливої частини КК, поліпшуючи відповідні положення, зокрема з огляду на практику Верховного Суду і наукові здобутки.

У ч. 3 ст. 3.3.2 проекту міститься різновид непризначення покарання, що уможливлюється у зв’язку, зокрема з відверненням настання шкоди від злочину. Але якщо орієнтуватись на статті Особливої частини чинного КК, які зазначені в цій нормі, то залишається не зовсім зрозумілим, що саме вважати відверненням настання шкоди (наприклад, при вчиненні державної зради або шпигунства).

Формулювання п. «б» ч. 6 ст. 3.3.2 проекту, згідно з яким покарання не призначається, якщо особа до повідомлення їй про підозру за вчинення відповідної категорії злочинів сплатила відповідні платежі у двократному розмірі, а також передбачені законом або договором фінансові санкції, неустойку (штраф, пеню), залишає відритою гостру наразі проблему, пов’язану із застосуванням ст.ст. 212 і 212-1 чинного КК, а саме сплати відповідних коштів не тією чи іншою службовою особою – суб’єктом злочину, а юридичною особою (її відокремленим підрозділом) – юридичним платником певних обов’язкових внесків.

Крім цього, вказівка на те, що кошти мають бути сплачені до повідомлення про підозру, з одного боку, спроможна стимулювати своєчасність позитивної посткримінальної поведінки злочинців, сприяти оперативному вирішенню кримінально-правових конфліктів, пов’язаних з ухиленням від сплати коштів. З іншого боку, сама процедура повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення в тому вигляді, у якому вона виписана в чинному КПК (ст.ст. 276–278), здатна унеможливити застосування аналізованого заохочувального припису або принаймні поставити його в повну залежність від угляду правозастосувача. Винній особі, як видається, дається занадто мало часу для виконання умов «непризначення покарання». Крім цього, вимога вчинити певні посткримінальні дії, аби бути звільненою від покарання, до моменту доведення до відома особи кримінально-правової оцінки її поведінки є некоректною. Існує і небезпека того, що певні особи для уникнення кримінально-правової репресії визнаватимуть свою винуватість у вчиненні умисного злочину навіть тоді, коли насправді порушення регулятивного законодавства стались через необережність. У процесуальному порядку щонайменше має бути встановлено, що особа вчинила певний злочин.

Щодо норм про непризначення покарання (ст. 3.3.2. і ст. 3.3.3 проекту) хочеться зробити і, так би мовити, глобальне застереження: фактично в їх межах пропонується реалізувати підхід, згідно з яким кримінальна відповідальність зводиться до засудження особи за вчинений злочин. Тобто продовжує обстоюватись положення про існування так званої ліберальної форми реалізації кримінальної відповідальності, яка означає винесення обвинувального вироку суду, а отже, здійснення державного осуду злочинця, що, однак, не поєднується із призначенням злочинцю будь-якої міри покарання. При цьому в основу розроблення проекту покладені такі лозунги, як «КК – ultima ratio», «майбутній КК має бути «маленьким, але суворим», «в основі не відплата, а досягнення соціальної справедливості та врегулювання соціальних конфліктів».

Цікаво, про які жорсткість і соціальну справедливість може йтися, якщо особа, яка вчинила злочин (тобто найбільш негативне, серйозне посягання з усіх можливих деліктів), у межах кримінальної відповідальності здатна зазнавати лише засудження? У самому факті призначення конкретного виду та розміру покарання, на нашу думку, закладається чималий запобіжний ефект (особа усвідомлює, що їй не вдалось уникнути істотних обмежень в реалізації своїх прав і свобод), якого (ефекту) творці нового КК воліють не помічати.

У ст. 3.3.8 проекту слушно передбачається можливість для відстрочення виконання призначеного покарання у зв’язку з особливою обставиною (потреба у доповненні статей про звільнення від покарання таким його видом уже давно обґрунтовувалась у літературі). Водночас у зазначеній статті йдеться лише про можливість відстрочити виконання покарання у виді ув’язнення на певний строк. А чому цієї ж можливості (з огляду на особливу обставину) позбавляється особа, засуджена до штрафу? Наприклад, до такої обставини відноситься надзвичайна ситуація природного характеру, усунення якої може потребувати не лише фізичних, а й матеріальних зусиль особи. Як варіант можна відповідним чином уточнити положення ч. 2 ст. 3.1.4 проекту, де згадується лише майновий стан засудженого як підстава, зокрема для відстрочення сплати штрафу.

Усталене у вітчизняній юридичній традиції умовно-дострокове звільнення від відбування покарання розробники нового КК перетворили на зупинення під умовою виконання ув’язнення на певний строк (ст. 3.3.9 проекту). Цей вид звільнення від покарання пропонується орієнтувати на осіб, які вжили всіх можливих заходів для реституції чи компенсації. На перший погляд, ідеться про абсолютно слушну умову. Водночас можна спрогнозувати, що її практичне втілення відбуватиметься у суперечливий спосіб, адже встановити, чи насправді всіх (чи не всіх) можливих заходів вжила особа буде складно, а інколи – неможливо. До того ж постає питання: «вжила всіх можливих заходів для реституції чи компенсації» – це те саме, що згадуване в інших статтях проекту «здійснення реституції або компенсації»? Було б правильно вирішувати розглядуване питання сукупно – у контексті встановлення низького ризику вчинення нового злочину, про який, зокрема, ідеться у ч. 1 ст. 3.3.9 проекту. Тобто чим більше заходів засуджений вжив (реальних або потенційних), тим меншим ризик вчинення злочину має бути (звісно ж, ураховуючи інші фактори, що знижують цей ризик).

З тих же причин не зовсім вдалим сприймається положення ч. 1 ст. 3.3.10 проекту «Зупинення під умовою виконання довічного ув’язнення», згідно з яким додатковою умовою зупинення виконання покарання є здатність інтегруватися в суспільство. Якщо така здатність не вимірюється в юридично визначений спосіб, то навряд чи є сенс про неї згадувати окремо; варто обмежитись лише низьким ризиком вчинення нового злочину, установлення якого (ризику), до речі, може охоплювати і зазначену складову. Адже якщо такої здатності немає, то, вочевидь, і ризик вчинити новий злочин не є низьким.

У ст. 3.3.9 та інших статтях проекту, що зокрема фактично передбачають звільнення особи від покарання, згадується про згоду особу як умову його (цього засобу) застосування. Не заперечуючи проти цього, зауважимо, що подібні питання (пов’язані із наданням згоди тощо) як такі, що більше стосуються процедурних моментів, ніж матеріально-правових, мають регулюватись кримінальним процесуальним законом.

 

Амністія та помилування як самостійний кримінально-правовий засіб

За проектом амністія та помилування вже не розглядаються як окремі види звільнення від покарання. Водночас згідно з ч. 3 ст. 3.5.1 проекту амністія передбачає припинення виконання покарання або скорочення невідбутої частини покарання. З тим самим пов’язується і помилування (ч. 2 ст. 3.5.2 проекту). Однак системний аналіз норм про звільнення від покарання (розділ 3.3 проекту) навряд чи дозволить віднайти якусь змістовну різницю амністії та помилування з передбаченими там видами звільнення від покарання. Чому ж амністія і помилування утворюють спеціальний (окремий) вид кримінально-правових засобів, залишається не зрозумілим ні з позиції усталеної форми їх нормативного відбиття, ні з огляду на їхню близькість до «сім’ї норм» про звільнення від покарання. Як видається, розробники проекту амністію і помилування штучно відривають від інституту звільнення від покарання. Про це свідчить не лише зміст відповідних положень нового кримінального закону, але й усталена нормотворча практика, відмова від загальних підходів якої навряд чи виправдана. Якщо ж амністія та помилування мають якусь унікальну правову природу, то потрібно у відповідних статтях проекту зазначити мету амністії та помилування для кращого розуміння особливої місії цих кримінально-правових засобів (як це зроблено, наприклад, стосовно покарання та пробації).

У ч. 2 ст. 3.5.1 проекту зазначається, що «закон про оголошення амністії може бути прийнятий не частіше одного разу на три роки або у зв’язку з особливою подією у житті суспільства». Віддзеркалена тут позиція Робочої групи може бути поставлена під сумнів у частині визначеної періодичності оголошення амністії. На наш погляд, амністія має спрямовуватись на розв’язання важливих політико-правових проблем і через це не повинна зв’язуватись жодними періодами її оголошення. До того ж використане формулювання «у зв’язку з особливою подією у житті суспільства» потребує уточнення. Що мається на увазі? Наприклад, чи є такою подією святкування тридцятиріччя незалежності України (чи було такою подією, наприклад, проведення Чемпіонату Європи з футболу 2012 р.)? Якщо так, то хіба виправдано поєднувати застосування амністії з такими (хай навіть святковими і визначними) подіями?

У ч. 5 ст. 3.5.1 проекту зазначено, що «амністія поширюється на особу, яка на день набрання чинності законом про оголошення амністії відбула не менше однієї чверті строку покарання». Знову ж, якщо концепція амністії полягає в її регулярному застосуванні (з метою, щоб не «засиджувались» та/або з нагоди свята), то такий підхід загалом заслуговує на схвалення. Якщо ж виходити з того, що амністія – це інструмент держави в розв’язанні локальних, регіональних або загальнодержавних проблем, то таких обмежень (щодо мінімуму відбутого покарання) не повинно бути.

Перелік категорій осіб, до яких амністія не застосовується (ч. 6 ст. 3.5.1 проекту), потребує додаткового обмірковування та вдосконалення. Вважаємо, що, наприклад, особи, які вчинили злочини з необережності, не повинні обмежуватись у застосуванні амністії. Водночас зрозуміло, що підходи до визначення обмежень в амністуванні можуть бути геть різними, і вони так само здебільшого залежать від загального концепту цього кримінально-правового засобу.

Помилуванню присвячено ст. 3.5.2 проекту, ч. 3 якої передбачає, що Указом про помилування особа, яка відбуває довічне ув’язнення, може бути фактично звільнена від відбування цього покарання або це покарання їй може бути замінено. Як видається, слушна поява у проекті норми про зупинення виконання довічного ув’язнення під умовою скасовує потребу в помилуванні осіб, які засуджені до довічного ув’язнення. Цілком продуманий механізм, відбитий у статті 3.3.10 проекту «Зупинення під умовою виконання довічного ув’язнення», гарантує довгоочікувану реалізацію права на надію.

Зі змісту норми про помилування не зовсім зрозуміло, чи вона повністю регламентує порядок здійснення помилування чи такий порядок повинен додатково визначатись в іншому нормативному акті (як це є наразі). З огляду на викладене, виникає проблема щодо того, хто і як при вирішенні питання про помилування враховуватиме обставини, зазначені в ч. 5 ст. 3.5.2 проекту. Президент України? Уповноважений ним орган? За якими критеріями (прозорість) ці обставини встановлюватимуться?

У ч. 6 ст. 3.5.2 проекту зазначається, що «Указом про помилування у виняткових випадках може бути передбачено закриття кримінального провадження щодо особи, у тому числі поєднане із обміном її на особу, яка утримується чи притягується до кримінальної відповідальності або засуджена на тимчасово окупованої території України чи в іноземній державі». Це положення потребує додаткового обмірковування, щоб уникнути потенційних зловживань (чомусь згадується прислів’я про благі наміри: «Hell is full of good meaning and wishings»). Як варіант варто спробувати уможливити таке помилування лише разом зі здійсненням громадського контролю або за окремою (чітко визначеною) процедурою.

 

Судимості бути

Проект залишає судимість з-поміж кримінально-правових засобів, а його розробники вирішили не відмовлятись від судимості (хоча такі наміри мали місце) зокрема через те, що про судимість згадує Конституція України, і лише після внесення змін до якої можна було б повністю відправити судимість у небуття. Такий підхід Робочої групи загалом заслуговує на схвалення, однак причин тому, на наш погляд, значно більше, ніж суто формальна. З іншого боку, а чи потрібна взагалі судимість, ураховуючи цілком резонне запровадження у проекті засобів безпеки? Як можна встановити, нові обмежувальні засоби (окремий вид засобів безпеки, див. ст. 3.6.5 проекту) здебільшого дублюють загальноправові наслідки судимості.

Судимості присвячений розділ 3.9 проекту, де у ч. 1 ст. 3.9.1 дається таке визначення поняття судимості: це – правовий стан, у якому перебуває особа, засуджена за вчинення злочину, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду, протягом строку: а) виконання покарання та інших кримінально-правових засобів, застосованих щодо неї – до погашення судимості; б) дії загальноправових обмежень – до припинення наслідків (зняття) судимості. У контексті викладеного треба зазначити, що, по-перше, за наявності відповідної термінологічної статті («глосарію») наведене поняття мало б міститись у ній. По-друге, пропоноване поняття судимості потребує замислитись над його вдосконаленням. Як варіант можна таким чином сформулювати поняття судимості, виключивши з нього вказівку на нерелевантні ознаки: «Судимість – це правовий стан, у якому перебуває особа, засуджена за вчинення злочину, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду до погашення судимості або її зняття у разі дії загальноправових обмежень».

Далі. Видається, що застосований у ч. 3 ст. 3.9.1 проекту підхід, за яким визначаються кримінально-правові наслідки погашення судимості, міг би бути оптимізований через використання більш уніфікованого способу викладення нормативного матеріалу. Наприклад, можна зазначити, що погашення судимості здійснюється без спеціального рішення суду чи іншого акта органу державної влади та полягає в анулюванні всіх кримінально-правових наслідків вчиненого злочину. Водночас варто доповнити ст. 3.9.1 проекту положенням, відповідно до якого забороняються обмеження прав і свобод особи, яка має судимість, якщо вони не передбачені законом.

У ч. 1 ст. 3.9.3 проекту зазначається, що судимість знімається за клопотанням засудженої особи. На жаль, можна лише здогадуватись, що це клопотання подається до суду. Чи може до спеціальної Комісії з питань зняття судимості? Крім цього, треба розуміти так: якщо засуджений не звертається з клопотанням про зняття судимості, то він залишається у такому статусі довічно. Невже це члени Робочої групи мали на увазі?

Однією з підстав для зняття судимості називається те, що після погашення судимості сплив строк, який відповідає тривалості фактично відбутого ув’язнення, а щодо особи, засудженої до штрафу, – 2 роки. З огляду на це, виникає питання: яким чином знімається судимість стосовно особи, яка не відбувала покарання у виді ув’язнення, а була звільнена від нього (їй не призначалось покарання)? Ще однією підставою для зняття судимості є те, що особа не вчинила протягом відповідного періоду іншого умисного злочину чи проступку. По-перше, не зрозуміло умисним має бути лише злочин чи і проступок так само. По-друге, а якщо умисний злочин усе ж буде вчинений, то які наслідки це потягне? Можна так розуміти, що загальноправові обмеження вже за жодних обставин не зможуть бути скасовані.

 

Замість висновку

Робоча група, провівши величезний обсяг висококваліфікованої, інтелектуальної роботи, надала гарну поживу для роздумів всім тим, хто так чи інакше наймається кримінальним правом. Ми чудово усвідомлюємо всю небезспірність висловлених вище міркувань (як справедливо каже В. Навроцький, «ніхто не має монополії на істину»), як і те, що поглибленого аналізу потребують й інші положення проекту нового КК, навіть не згадані у нашій публікації. Членам Робочої групи побажаємо сил і натхнення просувати свої новаторські ідеї, пояснювати та аргументував їх (іншого (легкого) шляху немає) і, попри всі труднощі, довести розпочату почесну і надскладну справу до логічного завершення.