ОГЛЯД ТЕЛЕФОНУ, НА ЯКОМУ ЗБЕРЕГЛОСЯ ПРИВАТНЕ ЛИСТУВАННЯ, ТА ШЛЯХИ ПЕРЕВІРКИ ДОСТОВІРНОСТІ ЛИСТУВАННЯ У МЕСЕНДЖЕРІ

Питання дослідження переписок на телефонах та інших гаджетах давно є предметом дискусій серед практиків – хтось фіксує такі докази протоколом огляду предмета, хтось звертається до суду за дозволом на тимчасовий доступ, а хтось проводить НСРД «постфактум» таких переписок, що апріорі суперечить самій суті НСРД.

Третя судова палата ККС ВС у постанові від 21.11.2022 по справі № 991/492/19 висловила свою позицію щодо добровільно наданого для огляду листування у месенджері:

Відповідно до ч. 3 ст. 258 КПК спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.

Ці положення охороняють права осіб, які бажають зберегти таємницю їхнього спілкування і надають гарантії від зловживань правоохоронних органів на несанкціоноване втручання у спілкування.

Натомість таємниця виключається, якщо абонент (учасник) спілкування не бажає її зберігати і добровільно розкриває, зокрема, перед державними органами. За таких обставин не відбувається втручання у спілкування, а відбувається фіксація добровільно розкритої інформації, яка втрачає статус таємниці й набуває статусу відкритості.

У цій справі ОСОБА_4 добровільно надав співробітнику правоохоронного органу ОСОБА_8 свій мобільний телефон, у якому продемонстрував зміст його спілкування з ОСОБА_1 .

Отже, здійснивши такі дії, ОСОБА_4 добровільно розкрив таємницю його спілкування з ОСОБА_1 , що за цих обставин не потребувало звернення до слідчого судді за дозволом на втручання в таємницю спілкування. Крім того, переписка ОСОБА_4 з ОСОБА_1 була сфотографована свідком ОСОБА_8 відкрито у присутності ОСОБА_4, з його добровільного дозволу та ситуативно, у зв`язку зі встановленням у месенджері ОСОБА_1 таймеру на видалення повідомлень.

Також у касаційній скарзі захисник вказує про недопустимість зазначених протоколів з підстав того, що вони самі по собі не дають можливості ідентифікувати та підтвердити особи абонентів і точний час обміну повідомленнями, а технічний функціонал мобільного додатку «Viber», на його переконання, дозволяє будь-якій особі зареєструвати обліковий запис, указавши в ньому будь-які ідентифікаційні дані, прикріпити до створеного акаунта довільно обране фотозображення, у тому числі й те, яке міститься в матеріалах справи.

Спростовуючи ці доводи, суд апеляційної інстанції зазначив, що під час проведення огляду мобільного телефону ОСОБА_4 із залученням спеціаліста встановлено, що в месенджері «Viber» виявлено відомості про обмін текстовими повідомленнями та здійснення з`єднань між користувачем НОМЕР_3 та користувачем номера телефону НОМЕР_4 із зареєстрованим ім`ям користувача «ОСОБА_13», а також виявлено зображення текстових повідомлень у месенджері «Viber» між цими користувачами.

Приналежність мобільного номера НОМЕР_4 саме ОСОБА_1 підтверджується

і протоколом огляду матеріалів, отриманих на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 02 травня 2019 року щодо карткових рахунків ОСОБА_1 , відкритих в АТ «Райффайзен банк Аваль», відповідно до яких ОСОБА_1 особисто вказав цей номер телефону.

Крім того, належність цього мобільного номера не заперечував під час судового розгляду і сам засуджений.

Водночас із протоколу огляду мобільного телефону свідка ОСОБА_8 було встановлено, що в телефоні містяться зафіксовані зображення екрану мобільного телефона свідка ОСОБА_4 під час листування в месенджері «Viber» із користувачем номера телефона НОМЕР_4 під іменем «ОСОБА_13». Під час огляду було встановлено час створення та географічні координати первинних зображень, зокрема дата і час створення фотографій (IMG) збігається із часом, що відображений у правому верхньому куті на екрані телефона ОСОБА_4, та відповідають хронології подій (04 квітня 2019 року у вечірній час і протягом дня 08 квітня 2019 року).

Ці обставини цілком узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_8, наданими в суді першої інстанції, і свідчать про те, що фотографування екрану мобільного телефону ОСОБА_4 відбувалося під час надходження текстових повідомлень від абонента «ОСОБА_13» у дати та часові проміжки, а також за координатами, які цілком відповідають часу й місцю подій.

Крім того, іншої версії подій та обставин, за яких ОСОБА_1 здійснював листування із ОСОБА_4, зокрема в його контекстуальному розрізі, сторона захисту не надала.

З урахуванням вищенаведеного апеляційний суд визнав протоколи огляду мобільних телефонів ОСОБА_4 від 10 та 22 квітня 2019 року та протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_8 від 07 травня 2019 року належними й допустимими доказами, а інформацію, відображену в них, такою, що зібрана у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.

Разом з тим апеляційний суд у своєму рішенні вказав, що сторона захисту в ході вирішення питання про долучення вказаних протоколів та їх дослідження місцевим судом не заявляла заперечення щодо невідповідності інформації, викладеної у цих протоколах.

Крім того, суд наголосив, що під час апеляційного розгляду присутня сторона захисту заперечила проти задоволення клопотання захисника про витребування та огляд у судовому засіданні зазначених мобільних телефонів.

Верховний Суд погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції, вважає їх обґрунтованими, а доводи захисту про протилежне непереконливими.

Рішення ВС: https://reyestr.court.gov.ua/Review/107805010