Законопроект про обшуки: постріл мимо

14 червня парламент у першому читанні розглянув законопроект № 3719 — про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо окремих питань слідчих дій з метою забезпечення додаткових гарантій законності при їх проведенні (в побуті — «закон про обшуки»). Він був зареєстрований у Верховній Раді ще 24 грудня минулого року. Як стверджують автори законопроекту, закон націлений на захист саме IT-компаній. Чи виконає проект цю функцію в разі його прийняття, аналізує адвокат Ірина Кузіна.

Це досить рідкісний випадок, коли в юристів є зауваження майже до всіх пунктів проекту закону. Так, маючи на увазі заборонити правоохоронним органам вилучати під час обшуків так звані «сервери» й іншу комп’ютерну техніку — депутати пропонують внести таке положення в ч. 2 ст. 168 КПК: « З а б о р о н я є т ь с я тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку».

По-перше, поняття «електронна інформаційна система» в законі відсутня. У моєму розумінні, мова про програмне забезпечення та електронні документи, тобто про програмну частину комп’ютерів й інших об’єктів (а не про апаратну частину). Ключове слово в цьому терміні — «електронна».

Сервери можуть бути визнані речовими доказами (ст. 98 КПК) і бути матеріальними носіями інформації в електронному вигляді, а саме електронних документів, фото-, аудіо- і відеоматеріалів та інших, які за кримінально-процесуальним законодавством визнаються документами (п. 1 ч. 2 ст. 99 КПК).

При цьому розділ XVI Кримінального кодексу України «Злочини у сфері використання ЕОМ …» оперує поняттями «електронно-обчислювальна машина (комп’ютер), автоматизована система, комп’ютерна мережа, мережа електрозв’язку». Неясно, чому автори законопроекту не використовували цю термінологію, або не запропонували її змінити.

По-друге, повна заборона на вилучення «серверів» й інших пристроїв навіть на підставі рішення суду унеможливить проведення комп’ютерно-технічних та інших криміналістичних експертиз (фоноскопічна, технічна експертиза документів та інше), які проводяться виключно при наданні безпосередньо техніки і оригінальних матеріальних носіїв інформації. Наприклад, мобільного телефону, на який був зроблений первинний звукозапис.

По-третє, повна заборона вилучення «мобільних терміналів систем зв’язку», простіше кажучи, мобільних телефонів, порушить права людей, в яких ці телефони просто вкрадені. Який механізм пропонують автори законопроекту щодо повернення такого викраденого майна? Повертати викрадене шляхом подачі цивільного віндикаційного позову? Реальність виконання таких рішень викликає сумніви.

Крім того, зміст smsповідомлень неможливо встановити без огляду телефона, а без вилучення неможливо надати такі докази до суду.

По-четверте, автори законопроекту пропонують заборонити вилучення зазначених об’єктів тільки під час обшуку й огляду (адже зміни вносяться в ч. 2 ст. 168 КПК). Виходить, що для того, аби вилучити «сервери» та інші пристрої, слідчому треба затримати директора компанії або програмістів під протокол у порядку ст. 208 КПК України. Хіба цього хоче IT-бізнес? Процедура проведення обшуку, безумовно, буде більш законною за участю адвоката — представника особи, яку обшукують.

Якщо такий адвокат є — він повинен бути допущений до обшуку негайно, і в цьому зміни в ч. 3 ст. 236 КПК необхідні. До слова, широко обговорюваний законопроект про адвокатуру встановлює таке правило.

Однак забезпечення участі адвоката у випадках відсутності особи, володіння якого обшукується, не має механізму практичної реалізації. Яким чином слідчий дізнається, хто з адвокатів представляє інтереси обшукуваного (якого, нагадаємо, немає на місці)? Це питання відноситься до адвокатської таємниці. А якщо договору про правову допомогу обшукуваний взагалі ні з ким не укладав? Законодавство про безоплатну правову допомогу такий випадок не передбачає.

Наступна новація – зміни в ст. 237 КПК, якими на проведення слідчої дії під назвою «огляд» обов’язково викликаються потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник, в порядку ст. 135 КПК України, тобто не пізніше, ніж за три дні.

Огляд найчастіше є невідкладною слідчою дією, а огляд місця події можна проводити навіть до реєстрації кримінального провадження (ч. 3 ст. 214 КПК України). За три дні сліди крові може змити злива, сліди взуття — затоптати перехожі, речові докази можуть бути приховані, документи виправлені, труп — розкластися. Хто охоронятиме місце події три доби? Зазначені вище — лише основні із зауважень, що виникають після ознайомлення із законопроектом.

Так і не дивно, що й Головне науково-експертне ВРУ управління дало щодо цього законопроекту свій негативний висновок, рекомендувавши повернути його ініціаторам на доопрацювання.

Ірина КУЗІНА,
адвокат, керівник Харківського офісу ЮФ «Ілляшев та Партнери»