Зброя, кара і Закон

Першого листопада 2018 року Верховний Суд зробив крок на шляху відновлення структури правопорядку, де Кримінальний кодекс повинен охороняти Конституцію та закони, а не сам себе.

Ухвалено рішення, яке може кардинально змінити практику покарання за незаконне поводження зі зброєю та мати серйозний вплив на регулювання обігу зброї у нашій країні. Верховний суд задовольнив клопотання захисників мешканця міста Дніпра, засудженого за зберігання зброї і боєприпасів без передбаченого законом дозволу (стаття 263 Кримінального кодексу) та передав справу на розгляд Великої палати, оскільки визнав, що існує виключна правова проблема через відсутність закону, який визначає дозвільний порядок обігу зброї.

Що цікаво, передачу справи на  розгляд Великої палати підтримав прокурор з Генеральної прокуратури, який визнав, що через відсутність закону суди ухвалюють виправдувальні вироки. Відео виступу прокурора https://www.facebook.com/OKlegal.org/videos/1945423558878419/.

В ухваленому рішенні Верховний суд зазначив, що вирішення вказаної проблеми Великою палатою необхідне для розвитку права в Україні та підтвердження принципу — nulla poena sine lege, за яким ніхто не може бути покараний за порушення чогось, що не заборонене законом, і який у демократичних державах закладений в основу принципу верховенства права. У цьому випадку чи може бути особа притягнута до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України, без наявності закону, який передбачає видачу дозволів на носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв?

Мотивуючи передачу справи Великій палаті Верховний суд зазначив, що стаття 263 Кримінального кодексу є бланкетною нормою, яка відсилає до закону, що повинен визначати дозвільний порядок цивільного обігу вогнепальної зброї та боєприпасів. Саме визначений законом порядок є об’єктом злочину, за порушення якого карає стаття 263 Кримінального кодексу.

Також, Верховним судом зазначено, що пункт 7 статті 92 Конституції встановлює, що правовий режим власності визначається виключно законом. Зазначене може свідчити лише про те, що правила цивільного обігу певних речей без альтернативи можуть встановлюватися лише актами вищої юридичної сили, якими є закони.

Натомість, нині правила обліку, виготовлення, придбання, зберігання перевезення та використання зброї визначає інструкція, затверджена наказом МВС N 622, яка не є законом.

Таким чином, передача цієї справи Великій палаті поставила під сумнів позицію, яка була викладена іншою колегією суддів Верховного суду 31 травня 2018 року у справі № 127/27182/15-к і фактично узаконювала можливість покарання за незаконне поводження зі зброєю за відсутності відповідного закону. Тоді Верховний суд зробив висновок, що під терміном «Закон» у статті 263 Кримінального кодексу розуміються також підзаконні нормативні акти.

Отже, в результаті розгляду вказаної справи Велика палата може ухвалити рішення, яким визнає незаконним застосування статті 263 Кримінального кодексу доки парламент не ухвалить відповідний закон. Фактично, може бути зупинена дія цієї статті, що додасть роботи правоохоронцям з пошуку мотивів особи зберігати чи придбавати зброю  для кваліфікації таких дій за іншими статтями КК

Насправді, вирішуючи питання про можливість покарання за поводження зі зброєю за відсутності закону, Велика палата повинна дати відповідь на значно важливіші питання, такі як:

— чи  визнається та діє в Україні принцип верховенства права?

— чи є Україна республікою, у якій джерелом влади є народ?

Проте, рішення найвищої судової інстанції з цього непростого питання можуть бути різними, бо позиції суддів Верховного суду з цього питання досить відрізняються. Навіть рішення про передачу цієї справи Великій палаті ухвалене двома суддями із трьох у колегії.

Тому, спробуємо проаналізувати можливі варіанти та наслідки рішень Великої палати. Але спочатку згадаємо передісторію виникнення проблеми покарання за незаконне поводження зі зброєю.

Як так сталося, що в демократичній країні, де тривають бойові дії обіг зброї не врегульований законом, але за незаконне поводження зі зброєю карають?

З червня 2007 року в Україні де-юре вільний обіг зброї, бо немає жодного закону, який визначає межі чи забороняє володіти, користуватися або розпоряджатися певною зброєю. Адже, правовий режим власності визначається виключно законом.

Загальне правило оборотоздатності речей, встановлене статтею 178 Цивільного кодексу, визначає, що все може вільно перебувати у володінні, використовуватися чи відчужуватися, за  виключенням предметів, обіг яких заборонено законом або, обіг яких обмежений законом і можливий лише за наявності дозволу, теж передбаченого законом.

Це означає, що актами президента, уряду, міністрів, органів влади чи будь-яких чиновників не можна заборонити, наприклад, обіг мобільних телефонів з відео камерами.

Проте, до прийняття у 1996 року Конституції України порядок оборотоздатності речей був іншим, бо відповідав притаманному тоталітарним державам принципу: дозволено тільки те, що дозволено владою. Натомість, Основним Законом України, так само як у всіх цивілізованих, демократичних країнах встановлений принцип, за яким: дозволено все, що прямо не заборонено законом.

Але для того, щоб правильно зрозуміти глибину проблеми покарання за зброю в Україні треба розібратися, що ж таке закон.

Сучасне розуміння поняття «закон» сформувалося у Європі після повалення абсолютної влади монархів, які вважали себе законом та становлення республік, у яких Закон є вираженням загальної волі всіх громадян, які мають право брати участь особисто або через своїх представників у його створенні.

Мабуть першим утвердженням сучасного поняття закону, яке стало орієнтиром права на подальші століття для цивілізованих країн була «Декларація прав людини і громадянина», прийнята в 1789 році під час Великої французької революції. Декларація проголосила, що свобода полягає у можливості людини робити все, що не є шкідливим для інших. Здійснення прав кожної людини має лише такі межі, які забезпечують іншим членам суспільства користування такими ж самими правами. І такі межі можуть бути визначені лише Законом. Закон може забороняти лише ті дії, які є шкідливими для інших осіб чи суспільства. Все, що не заборонено законом, те дозволено. І ніхто не може бути примушений робити те, що законом не передбачено. Закон є вираженням загальної волі, всі громадяни мають право брати участь особисто або через своїх представників у його створенні.

Ці норми складають основу верховенства права в сучасних демократичних країнах та закріплені в статтях 5, 8, 19, 23, 68 Конституції України.

Отже, Закон від інших нормативних актів відрізняється своїм походженням від волі народу, як джерела влади. В Україні закони приймає законодавча влада — парламент, який називається Верховною радою і складається з народних депутатів — представників народу, яких громадяни обирають шляхом голосування на виборах. Але, щоб набрати чинності і бути обов’язковим для всіх закон має підписати та опублікувати ще один, обраний народом представник — президент України.

А тепер повернемося до того, як регулювався обіг речей, зокрема, зброї до прийняття Конституції України.

Правила оборотоздатності речей Україна успадкувала з радянського минулого разом із Цивільним кодексом УРСР. Стаючи незалежною державою з ринковою економікою, де громадянам гарантується право приватної власності, у 1991 було ухвалено Закон УРСР «Про власність». Стаття 13 цього закону встановлювала: «Склад, кількість і вартість майна, що може бути у власності громадян, не обмежується, крім випадків, передбачених законом. Законодавчими актами України може бути встановлено спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна, а також види майна, що не може перебувати у власності громадян».

На виконання положень цього закону була прийнята постанова Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 року (постанова ВРУ), якою було встановлено спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна. Постанова відносила зброю та боєприпаси до переліку майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об’єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України. Виняток було встановлено лише для вогнепальної гладкоствольної та нарізної мисливської зброї (мисливські карабіни, гвинтівки, комбінована зброя  з нарізними стволами), яку громадяни набувають у власність з дозволу, що надається органами внутрішніх справ.

Порядок обліку та видачі дозволів на зазначені види зброї було визначено вже згаданою інструкцією, затвердженою наказом МВС № 622 від 21 серпня 1998 року. Цією інструкцією донині користується МВС, поліція та мисливські магазини, що продають зброю.

У зв’язку з прийняттям Цивільного кодексу України 20 червня 2007 року постанова Верховної ради втратила свою правомочність разом із втратою чинності Закону УРСР «Про власність», на підставі якого вона була прийнята. З цього часу немає жодного закону, який забороняє чи обмежує обіг зброї.

Проте, відсутність закону не завадила правоохоронним органам та судам притягати до кримінальної відповідальності за незаконне поводження зі зброєю. З 2007 року постановлено понад 52 тисячі вироків, якими людей визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 263 Кримінального кодексу. Хоча права, яке б можна було порушити не існує. Прикметно, що абсолютна більшість із засуджених самостійного визнавали «вину», бо, виявляється, незнання законів не лише не звільняє від відповідальності, а інколи до неї притягає.

Вперше спроба «беззаконного» обвинувачення за поводження зі зброєю була відхилена судом у грудні 2016 року у справі зброяра-реконструктора Дениса Дубровського. Тоді суддя Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області Олійник В.П. постановив ухвалу, якою задовольнив клопотання захисників і повернув прокурору обвинувальний акт, бо у ньому не були вказані положення нормативно-правових актів, які були порушені Денисом Дубровським.

Справа Дубровського спричинила певний правовий ефект у судовій практиці. По всій країні суди почали повертати прокурорам обвинувальні акти за статтею 263 Кримінального кодексу. Далі апеляційні суди скасовували вироки судів першої інстанції, якими людей засуджували за незаконне поводження зі зброєю, але не зазначали закону, який було порушено.

З початку 2018 року суди почали ухвалювати виправдувальні вироки. Показово, що перший виправдувальний вирок відносно обвинуваченого в незаконному поводженні зі зброєю постановив Печерський районний суд міста Києва. В цьому вироку суддя Олег Білоцерківець послався на правовий висновок Верховного суду України у справі №5-49к13 від 03.03.2014 року про те, що не може бути покарання за порушення неіснуючого порядку, а відсутність певного законодавства унеможливлює покарання особи за його порушення.

Особливо цікавий виправдувальний вирок ухвалив суд присяжних, який визнав обвинуваченого винним у вчиненні розбою та замаху на умисне вбивство, але виправдав за статтею 263 Кримінального кодексу, оскільки немає закону, який обвинувачені могли б порушити. В даному випадку правосуддя здійснювалося безпосередньо за участю народу.

У всіх виправдувальних вироках суди застосовували принцип права, за яким нікого не можна покарати за вчинення чогось, що не заборонено законом. З ними можна ознайомитися за посиланнями: http://reyestr.court.gov.ua/Review/77158170; http://reyestr.court.gov.ua/Review/74703168; http://reyestr.court.gov.ua/Review/74207278; http://reyestr.court.gov.ua/Review/76403670; http://reyestr.court.gov.ua/Review/74307727.

Та поки суди перших інстанцій утверджують верховенство права, Верховний суд спробував врятувати практику притягнення до кримінальної відповідальності за «незаконне» поводження зі зброєю. Як уже згадувалося, 31 травня 2018 року у справі № 127/27182/15-к Верховним судом зроблено наступний висновок: «Оскільки норма ст. 263 КК України є субсидіарною і для розуміння незаконності поводження зі зброєю, вимагає аналізу відповідного закону. При цьому  поняття «закон», яке використав законодавець, має розширене тлумачення і включає в себе законодавство у цілому, в тому числі нормативні акти, що регулюють відповідні правовідносини, порушення яких утворює об’єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст. 263 КК України».

Із першим реченням цього висновку неможливо не погодитися. Бо дійсно, щоб зрозуміти чи діяла особа незаконно необхідно проаналізувати закон, норми якого вона могла порушити. Адже, об’єктом правопорушення є порядок, встановлений нормами закону.

Що стосується другого речення висновку, то Верховний суд не конкретизував, якими саме чинними нормативними актами регулюються правовідносини щодо цивільного обороту зброї, як не зазначив, що такими нормативними актами можуть вважатися:

Постанова Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 року, прийнята на підставі статей 13, 28 і 45 Закону  України «Про власність», який втратив чинність у 2007 році.

Наказ МВС № 622 від 21 серпня 1998 року, яким затверджена інструкція, що встановлює порядок обліку зброї на підставі, згаданої та вже нечинної Постанови Верховної Ради.

Важко навіть припустити, що Верховний суд вважає за можливе встановлювати порядок цивільного обігу певних речей актами органів виконавчої влади, а не законами. Іншими словами, важко повірити, що для суддів Верховного суду інструкція МВС це закон. Та тепер вирішення цього питання стоїть перед Великою палатою.

Якого ж рішення можна чекати від Великої палати?

Звісно, що прихильникам існуючого беззаконня в сфері обігу зброї мабуть підійшов би висновок, що підзаконні акти, зокрема, міліцейська інструкція 622, в основі якої немає жодного закону, що визначає порядок обігу зброї, в розумінні статті 263 Кримінального кодексу, вважаються законом.

У такому випадку одночасно з рішенням про те, що міліцейську інструкцію слід сприймати як закон, Велика  палата Верховного суду запровадить інший Конституційний лад. Таке рішення буде офіційним визнанням, що в Україні верховенство права не діє і не визнається, та й взагалі Україна — не республіка. Бо в цивілізованих державах, які є республіками джерелом влади є народ, а це означає, що межі прав людей, в тому числі права володіти зброєю встановлюються тільки законами, а не свавільними актами чиновників.

Перед Великою палатою стоїть вирішення складної проблеми, яка тривалий час ігнорувалася слідчими, прокурорами та суддями через неповагу до принципу верховенства права. Проте, вина за проблему з неврегульованим законом обігом зброї лежить на законодавчому органі, а точніше на представниках народу, які навіть за чотири роки війни не змогли ухвалити закон, який визначить порядок поводження зі зброєю.

Звичайно з міркувань безпеки суспільства обіг зброї не повинен бути вільним, він має бути обмеженим, але межі може визначати тільки закон. Проте, ухвалення законів не відноситься до функцій судової гілки влади. Тому убезпечити громадян від загроз, пов’язаних з обігом зброї може виключно парламент, ухваливши відповідний закон. А вже забезпечити дію такого закону повинні підзаконні нормативні акти органів виконавчої влади — інструкції, положення, порядки, правила, якщо про це буде прямо зазначено в цьому законі. Та в жодному випадку інструкції не можуть підміняти закон.

Микола Ореховський, адвокат, керуючий партнер Адвокатського об’єднання «Ореховський та Коломієць»

Джерело: ЛІГА.net