В Україні додатково контролюватимуть купівлю і продаж бізнесу

Олексій ПУСТОВІТ,

партнер юридичної фірми «Астерс»

Яких сфер стосуватиметься новий законопроект про контроль інвестицій у стратегічно важливі компанії та що зміниться для українського та іноземного бізнесу.

На минулому тижні ЗМІ повідомляли, що Кабінет Міністрів підготував законопроект, яким вводиться абсолютно новий тип контролю у сфері злиття та поглинань. Суть ініціативи полягає в можливості держави перевіряти і, за необхідності, блокувати угоди щодо стратегічно важливих для національної безпеки компаній із майже 40 сфер.  Проблему відсутності подібного закону в Україні вельми красномовно ілюструє ситуація навколо запорізької «Мотор Січі».

Україна не є першопрохідцем у контролі за інвестиціями. Подібне законодавство існує й останнім часом навіть стає більш суворим у США й багатьох країнах ЄС – наших традиційних орієнтирів для законотворчих реформ.  Кількість заблокованих угод на підставі загроз національній безпеці зростає по всьому світу. І далеко не завжди таке блокування пов’язане з військово-промисловою індустрією.  Наприклад, Австралія нещодавно заблокувала продаж молочної компанії китайському інвестору як такий, що «суперечить національним інтересам».

То що ж чекає на український бізнес?

Урядовий законопроект по суті лише вводить поняття контролю за інвестиціями й делегує подальше вирішення пов’язаних питань Кабінету Міністрів. У проєкті не регулюються такі важливі питання, як процедура отримання дозволу, яка, власне, й визначатиме права бізнесу, критерії оцінки допустимості інвестицій, положення про Міжвідомчу комісію з питань оцінки впливу іноземних інвестицій, формування її складу.

Чому падає ринок M&A. Оскільки правила контролю визначатимуться Кабінетом Міністрів, а оцінка здійснюватиметься урядовою комісією, відсутність ефективних стримувань і гарантій прав на рівні закону створюють передумови для посилення тиску на бізнес, про що також свідчить і досвід інших регуляторних сфер. Фактично в частині прав компаній проект закону містить лише один пункт, яким передбачена можливість оскарження остаточного рішення Міжвідомчої комісії в суді.

Які сфери підпадають під контроль. Перевагою законопроєкту є закріплення виключного переліку видів діяльності, що вимагатимуть оцінки. Таких пунктів майже сорок. Крім очевидних сфер – оборони, виробництва озброєння, ядерної енергії, необхідність додаткової оцінки угод також загрожує авіаційній та космічній сферам, операторам телекомунікаційних та портових послуг, видавничій діяльності, надрокористуванню, певним суб’єктам природних монополій (наприклад, компаніям з транспортування та розподілу нафти і газу трубопроводами).

У виборі сфер для контролю Україна демонструє помірний підхід, проте не всі критерії є чіткими. Наприклад, прив’язка до монопольного становища покладатиме на телекомунікаційних операторів додатковий тягар визначення відповідного ринку й своєї частки на ньому. Щодо портових операторів, то міститься відсилання до переліку, який повинен буде визначити Кабінет Міністрів, тобто недотримана виключність і визначеність об’єкта контролю на рівні закону.

Які угоди вимагають оцінки? Поняття «інвестицій» у законопроекті охоплює досить широке коло ділових операцій. Крім придбання частки в компанії (причому порогом для оцінки виступає 10%-ий голосуючий пакет), вимога попередньої оцінки поширюватиметься на отримання в оренду чи інше управління більш ніж 25% активів стратегічно важливого підприємства, а також отримання функцій з управління ним.

Як бачимо, не тільки придбання, а й зміна відсотка участі підпадає під дію проекту закону. Відповідно, інвестор стикається з необхідністю оцінки на етапі входження в стратегічне підприємство, інколи протягом періоду володіння ним і, врешті, під час повного або часткового продажу активу.

Останнє особливо потребує уваги поточних власників активів зі сфер, що підпадають під оцінку. В разі прийняття закону, такі активи можуть бути заморожені, їхня вартість може зменшитися, а з фінансуванням не виключені труднощі через меншу заставну привабливість таких активів. Для інвестиційних компаній наявність у портфелі акцій стратегічного підприємства потенційно створює необхідність оцінки угод за участю материнської компанії, навіть якщо вони прямо не стосуються українського активу — стратегічного підприємства.

Закон поширює свою дію й на іноземних інвесторів та пов’язаних із ними осіб. Передбачається, що інвестиції українських компаній з використанням іноземних структур, угоди іноземних інвесторів через українські компанії також будуть виступати об’єктами оцінки.

Як отримати дозвіл? Щодо процедури — законопроект містить лише загальний опис строків розгляду запиту на отримання погодження інвестиції в Мінекономрозвитку, загальний перелік необхідних документів та інформації, включаючи структуру компанії-покупця та її фінанси. Форма запиту визначатиметься Мінекономрозвитку, на яке також покладено зобов’язання перевірки повноти інформації і підтвердження необхідності оцінки іноземної інвестиції.

Санкції і роль Антимонопольного комітету. Докуменнт не містить прямих санкцій за порушення його вимог, однак передбачає неможливість отримання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію, який дуже часто потрібен. Відсутність дозволу створює ризик значних штрафних санкцій, розмір яких може сягати 5% всієї виручки групи, до якої входить покупець.

Існує ціла низка недоліків цієї моделі. Наприклад, буде неможливо отримати антимонопольний дозвіл у випадках, коли інвестиція може й не підпадати під оцінку. Для безперешкодного отримання дозволу АМКУ доведеться звертатися до Мінекономрозвитку із запитом на отримання погодження інвестиції «про всяк випадок».

Такий механізм також істотно затягуватиме процес інвестиції, не надаючи можливість паралельної оцінки інвестиції й отримання дозволу на концентрацію, посилюватиме регуляторний тиск на бізнес.

Перспективи і проблеми

Україні дійсно потрібен законодавчий інструмент захисту стратегічно важливих компаній, подібний до того, який передбачений законопроектом. Про проблему відсутності такого закону в нагій державі свідчить досвід багатьох країн, ризики недружніх дій щодо України, врешті-решт приклад згаданої «Мотор-Січі». Водночас початковий проект закону навряд чи можна назвати збалансованим з точки зору бізнесу, так само як і оптимальним щодо юридичної техніки. З досвіду інших країн: якщо в доопрацьованому тексті закону закріплять критерії оцінки, процесуальні права учасників, можливість прийняття зобов’язання для отримання позитивної оцінки, відповідальність недобросовісних інвесторів, механізми впливу на порушників закону, інститути консультацій та слухань, можливість відводів членів Міжвідомчої комісії, основні повноваження й правила роботи Мінекономрозвитку і Міжвідомчої комісії, а також можливість оскарження їхніх окремих дій, то це істотно підвищить його ефективність. Це, по поерше. По-друге, хоча документ і є урядовою ініціативою, це, тим не менше, не гарантує йому легкого проходження Верховної Ради.

З іншого боку, інформаційним драйвером його прийняття може бути анонсована приватизація, в тому числі підприємств «Укроборонпрому», яка вимагатиме дієвого механізму захисту інтересів національної безпеки. Згадаємо хоча б, скільки питань викликала приватизація готелю «Дніпро», й уявімо, що може очікувати на підприємства стратегічного значення?