Адміністративні суди і «Роттердам плюс»: знай швець своє шевство, а в кравецтво не мішайся

У судових баталіях навколо кримінального провадження, пов’язаного з формулою «Роттердам плюс» Національне антикорупційне бюро одержало ще одну невеличку, але перемогу: 12 січня 2020 року Шостий апеляційний адміністративний суд скасував рішення Окружного адмінсуду Києва від 19.10.2020 р., яким були визнані неправомірними дії детектива НАБУ при встановленні суми збитків, завданих виконанням постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), котра, власне, й запровадила зазначену формулу. Даний вердикт (якщо він, звичайно, не буде забракований у суді касаційної інстанції) суттєво збагатить судову практику в спорах про розмежування повноважень судів адміністративної та кримінальної юрисдикцій.

Економічна логіка

Повна назва згаданої постанова НКРЕКП від 3.03.2016 р. № 289 – «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії». Критика на її адресу протягом п’яти років лунає з різних боків. Так, споживачі великих обсягів електроенергії, як то металургійні заводи, невдоволені нею тому, що вона, на їх думку, суттєво збільшила вартість даного компоненту собівартості їхньої продукції. А от деякі вугільні шахти, навпаки, нарікають на те, що дане рішення регулятора знизило закупівельні ціни на вугілля, зробивши тим самим їх діяльність збитковою.

Стисло нагадаємо обставини, в яких приймалася дана постанова. До того, як 1 липня 2019 року в Україні було запроваджено нову модель ринку електричної енергії, економіка даної галузі нагадувала комуністичний принцип «Від кожного – за здібностями, кожному – за потребами». Державне підприємство «Енергоринок» придбавало продукцію різних видів генерацій і платило за неї залежно від собівартості виробленого струму: атомним електростанціям дуже дешево, вугільним – значно дорожче, а сонячним – взагалі дуже й дуже дорого. А придбавши, продавало по теж різній ціні – для населення дешево, для промислових підприємств – значно дорожче.

В економіці вугільно-енергетичної галузі також панував такий собі комунізм, коли кожна шахта продавала електростанціям видобуте нею вугілля виходячи з його собівартості, причому цю собівартість накручували хто як міг, суттєво при цьому завищуючи ціну використаних для видобування товарів і послуг. Згадана вище постанова НКРЕКП поклала цьому край. Відповідно до її положень, ДП «Енергоринок» придбавало електроенергію у теплових електростанцій за ціною, в якій вартість використаного для її виробництва вугілля не перевищувала вартість вугілля, що торгувалося в портах Роттердама, Амстердама й Антверпена.

Треба визнати, що Нацкомісія в цьому плані йшла второваним європейцями шляхом. Долина Рейну була, та й зараз лишається, багатою на поклади вугілля, але в другій половині минулого століття деякі верхні легкодоступні пласти виявилися вичерпані й економні німці порахували, що дешевше буде завозити вугілля з Африки чи Америки, аніж видобувати його в себе вдома. Так у дельті Рейну сформувалася товарна біржа, на ціни якої орієнтувалися європейські вугільники й відповідно до якої вирішували, що робити далі зі своїми шахтами: продовжувати експлуатувати чи закривати. Тепер же цей досвід було перенесено й на наші терени, тільки з невеличким додатком, який полягав у вартості транспортування. Саме тому цю формулу прозвали в народі «Роттердам плюс», що означало біржову ціну плюс вартість перевезення з нідерландських портів до портів України і перевалки з кораблів до портових складів.

За великим рахунком такий крок з боку НКРЕКП повинен був відобразитися лише на вугільній галузі, де одні шахти одразу ж потрапили до категорії збиткових, а інші, де собівартість видобутку була значно нижчою за «Роттердам плюс», навпаки отримали можливість заробити зайву копійку. Населення від цього нічого ні виграло, ні програло, зате металурги відчули себе обдуреними, вважаючи, що такий тариф збільшив загальні витрати ДП «Енергоринок» на придбання електроенергії, а відтак спричинив зростання продажної ціни на неї для промислово-комерційного сектора. Що ж стосується НАБУ, то воно не мало жодних претензій до самого «Роттердаму», але велике питання в нього викликав саме «плюс» до нього, оскільки за офіційними статистичними даними більша частина спожитого українськими електростанціями вугілля була вітчизняного походження, а що стосується імпорту, то він переважно доставлявся залізницею й невелика дещиця морем. Тож навіщо, мовляв, було включати до формули вартість перевезення й перевалки?

Процесуальні лабіринти

Кримінальне провадження за статтею 364 КК України було відкрите в березні 2017 р., але активна фаза почалася лише в серпні 2019-го, коли шістьом особам було повідомлено про підозру. З цих шістьох четверо на момент прийняття зазначеної постанови НКРЕКП були працівниками цієї установи, а один із них – Дмитро Вовк – обіймав посаду її голови. Інші двоє з шістьох – високопоставлені працівники енергетичної корпорації ДТЕК, яка, на думку слідства, одержала найбільшу неправомірну вигоду від формули «Роттердам плюс». Утім усім підозрюваним були обрані такі запобіжні заходи, які давали їм можливість не перебувати під вартою. Окрім Д. Вовка, який відтоді й донині переховується за кордоном.

Одразу ж після цих подій спалахнула так звана війна експертиз, коли сторона обвинувачення отримувала від компетентних установ висновок про те, що державі в особі ДП «Енергоринок» були заподіяні збитки, а сторона захисту за власною ініціативою замовляла проведення експертизи й одержувала від не менш компетентних установ висновок про те, що жодній особі жодних збитків завдано не було. От у ході цієї війни один з підозрюваних подав до ОАС Києва позов, в якому просив визнати протиправними дії старшого детектива відділу детективів по виявленню кримінальних корупційних правопорушень Управління аналітики та обробки інформації НАБУ Іллі Лобача, які полягали в тому, що той у липні 2019 року склав довідку щодо проведення розрахунку надмірно сплачених коштів за придбану електричну енергію. З даного документа витікало, що протягом 2016—2017 років, тобто за півтора року дії постанови НКРЕКП № 289 держава за «плюс до Роттердама» зайве сплатила підприємствам вугільної генерації 19 мільярдів гривень.

Процес почався фальстартом: суддя Павло Григорович, ознайомившись із позовною заявою та доданими до неї матеріалами, постановив ухвалу про відмову у відкритті провадження, мотивуючи це тим, що позивач звернувся не туди, куди треба. Детектив у даній ситуації, мовляв, діяв не як суб’єкт владних повноважень при виконанні управлінських функцій, а як процесуальна особа, яка діє в рамках кримінального провадження й дії якої регулюються Кримінальним процесуальним кодексом. А відтак даний спір ніяк не може бути вирішений у рамках Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАСУ).

Дана ухвала була оскаржена в Шостому апеляційному адміністративному суді, колегія суддів якого в складі Ярослава Василенка, Володимира Кузьменка й Олега Шурко постановила її скасувати, а справу направити до ОАС Києва для продовження розгляду. Вище названі служителі Феміди погодилися з тим, що відповідно до статті 19 КАСУ юрисдикція адміністративних судів не поширюється на справи, що мають вирішуватися в порядку кримінального судочинства. Але, на їх думку, під час складання спірної довідки ним вчинялися саме публічно-владні управлінські функції, які регламентуються не Кримінальним процесуальним кодексом, а законами «Про Національне антикорупційне бюро України» та «Про судову експертизу». А раз так, то адміністративний суд зобов’язаний розглянути позов і встановити законність дій детектива саме в розрізі здійснення відповідачем своїх функцій, як суб’єкта владних повноважень.

Після повернення до ОАС Києва дана справа потрапила на розгляд іншому його судді – Нані Вєкуа, яка своїм рішенням від 19.10.2020 р. задовольнила позов і визнала дії детектива І. Лобача протиправними. На її думку, дана довідка має всі ознаки експертного дослідження, робити яке відповідач не мав повноважень. Аби дійти такого висновку, вона проаналізувала низку положень закону про НАБУ і внутрівідомче Положення про Управління аналітики та обробки інформації Національного антикорупційного бюро України де працював детектив І. Лобач. В переліку повноважень даного відомства було залучення кваліфікованих спеціалістів та експертів, і перелік цих прав вважався вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягав. З цього витікало, що сам детектив не мав права виконувати ту роботу, яку мали зробити зазначені фахівці. На відсутність повноважень щодо проведення економічних досліджень вказував і зміст посадової інструкції детектива даного підрозділу НАБУ, затвердженої наказом його директора.

Суддя Вєкуа визнала, що спірну довідку було використано для доведення обґрунтованості підозри позивача у вчиненні злочину при обранні йому запобіжного заходу, але при цьому зазначила, що саме по собі складання такої довідки не є процесуальною дією і не входить до кола слідчих дій, вчинення яких регламентовано Кримінальним процесуальним кодексом України. Це мало підтверджувати тезу про те, що позивачем оскаржуються не процесуальні дії детектива, а його дії, пов’язані з виконанням владно-управлінських функцій.

Дане рішення було оскаржене НАБУ в тому ж Шостому АСС, де справа потрапила на розгляд колегії суддів у складі Людмили Бєлової, Наталії Безіменної та Андрія Кучми. Як не смішно це звучатиме, але вони дійшли практично того ж самого висновку, який ще на старті зробив суддя ОАС Києва Павло Григорович, що даний позов не підлягає розгляду судом адміністративної юрисдикції. На їх думку, детектив І. Лобач все ж таки виконував слідчо-процесуальну дію, а якщо суд адміністративної юрисдикції стане з’ясовувати законність проведення слідчих дій у кримінальному провадженні, яке ще триває, то це може призвести до передчасного вирішення питань, які підлягають розв’язанню судом під час розгляду кримінальної справи по суті. Судді в принципі погодилися з тим, що детектив під час складання довідки міг перевищити свої повноваження чи якимсь іншим чином порушити вимоги закону, але ці моменти, на їх думку, повинні досліджуватися судом із розгляду кримінальних справ, тобто тим судом, на який відповідно до закону покладені повноваження щодо перевірки й оцінки доказів у кримінальній справі.

Виходячи з цього Шостий ААС задовольнив апеляційну скаргу НАБУ, скасував рішення ОАС Києва, а справу закрив як таку, що взагалі не підлягала відкриттю.

Юрій Котнюк