Крук круку ока не виклює, або Кілька слів про перешкоджання діяльності адвоката

Трапляються випадки, коли слідчі, прокурори чи оперуповноважені позбавляють адвокатів можливості бути присутніми під час проведення обшуку володінь їх клієнтів. Нерідко мотивується це тим, що адвокат прийшов до приміщення, в якому відбувається обшук, вже після його початку. Визнає існування таких випадків і Генеральна прокуратура, яка в листі №0416-36 вих – 820кв-16 до регіональних прокуратур від 22.02.2016 р. вказувала на неприпустимість подібної практики. Та автор цієї статті впевнений, що жоден лист не здатен припинити практику вставляння «палок» у «колеса» захисникам/представникам. Цього можна досягнути через невідворотність покарання тих, хто створює перешкоди законній діяльності захисників або представників (далі – адвокатів). Саме ситуацію з відсутністю реальних покарань для порушників прав адвокатів і спробуємо проаналізувати.

Право присутності під час обшуку

Згідно ст. 59 Конституції кожен має право на професійну правничу допомогу. У п. 1 резолютивної частини рішення Конституційного Суду у справі № 23-рп/2009 про право на правову допомогу від 30.09.2009 р. зазначалося, що передбачене ч. 1 ст. 59 Конституції право треба розуміти як гарантовану державою можливість будь-якій особі незалежно від характеру її правовідносин з державними органами, органами місцевого самоврядування, об’єднаннями громадян, юридичними та фізичними особами вільно, без неправомірних обмежень отримувати допомогу з юридичних питань в обсязі і формах, як вона того потребує.

Відповідно до п. 1 ст. 19 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі – Закон № 5076-VI) видами адвокатської діяльності є надання правової інформації, консультацій і роз’яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави. У рамках такої діяльності згідно п. п. 2, 7 і 8 ч. 1 ст. 20 Закону №5076-VI адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги. Серед іншого, за приписами відповідної норми, адвокат вправі представляти і захищати права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб перед посадовими і службовими особами, збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, та фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь.

Крім того, ч. 5 ст. 46 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) прямо вказує на наявність у захисника права брати участь в процесуальних діях за участю підозрюваного, обвинуваченого. Й хоча в КПК відсутнє визначення «процесуальна дія», але зі змісту ч. 1 ст. 113, ч. 2 ст. 280, ч. 4 ст. 571 КПК видно, що обшук є процесуальною дією. Адже, в наведених нормах КПК зазначається, що слідчі (розшукові) дії є процесуальними діями (наприклад, у ч. 2 ст. 280 КПК написано: До зупинення досудового розслідування слідчий зобов’язаний виконати всі слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії…). Стаття ж, яка визначає процедуру обшуку, міститься в главі 20 «Слідчі (розшукові) дії» КПК.

Отже, адвокат, до клієнта якого прийшов слідчий проводити обшук у житлі чи іншому його володінні (офіс, магазин, склад тощо), вправі бути присутнім при проведенні такої процесуальної дії. Оскільки під час обшуку клієнт може потребувати правової допомоги (наприклад, консультації, роз’яснення тощо з проводу поведінки правоохоронців). При цьому не має значення: прийшов адвокат на місце проведення обшуку до його початку чи вже тоді, коли він розпочався. Визнає це й ГПУ. Так, у рішенні №10-2015 Консультативної ради при Генеральній прокуратурі України від 17.09.2015 р. дослівно зазначено: 1) визнати такою, що не відповідає принципам розумності, добросовісності та справедливості, існуючу практику органів, які здійснюють досудове розслідування, щодо недопуску до участі в проведенні обшуків (оглядів) адвокатів та/або законних представників осіб, які є власниками та/або фактичними володільцями обшукуваного житла (іншого володіння); 2) рекомендувати Генеральному прокурору України видати методичні рекомендації щодо однакового застосування прокурорами положень ст. 59 Конституції України та ч. 1 ст. 236 Кримінального процесуального кодексу України, в яких роз‘яснити про наявність у власників та/або фактичних володільців житла (іншого володіння) права на отримання правової допомоги під час проведення обшуку (огляду) належних їм об‘єктів та про право їх адвокатів та/або інших законних представників бути допущеними до участі в обшуку (огляді), навіть у випадку, якщо вони прибули до місця його проведення після його початку, із зазначенням у протоколі часу їх прибуття.

І хоча про необхідність покарання винних за недопуск до обшуку адвоката у вищенаведеному рішенні ані слова, але визнання права адвоката – це вже щось! А що ж із санкціями?

Відповідальність слідчих

По суті позбавлення адвоката можливості бути поруч із клієнтом в його приміщенні, в якому проводиться обшук, — це є нічим іншим, як вчиненням перешкод до здійснення правомірної діяльності його як захисника чи представника, за що ст. 397 Кримінального кодексу України (далі – КК) передбачає притягнення винної особи до відповідальності. Так, згідно ч. 1 ст. 397 КК вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи по наданню правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці — карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років. А відповідно до ч. 2 ст. 397 КК ті самі дії, вчинені службовою особою з використанням свого службового становища, — караються штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Оскільки в розумінні примітки 1 до ст. 364 КК України слідчий є службовою особою, то ж якщо він не допустив адвоката до присутності під час обшуку, то має за це відповідати згідно ч. 2 ст. 397 КК.

Однак, сама факт наявності наведеної норми (ч. 2 ст. 397 КК) аж ніяк не спонукає правоохоронців до правомірної поведінки. Адже, факт її наявності не гарантує застосування відповідальності за порушення її вимог до конкретної особи.

Судова практика

Під час написання цієї статті автору не вдалося знайти в Єдиному державному реєстрі судових рішень (далі – ЄДРСР) жодного вироку стосовно слідчого, прокурора чи оперативного працівника, котрі перешкоджали адвокату бути присутнім під час обшуку у володінні клієнта. Такий пошук здійснювався в різний спосіб, у тому числі й за контекстом із введенням у різній послідовності слів «ч. 2 ст. 397 КК», «ст. 397 КК», «обшук» тощо. Пошук проводився і за ст. 374 КК, яка стосується порушення права на захист. Але нічого.

Водночас, в ЄДРСР вдалося виявити десятки ухвал, які свідчать про випадки невнесення слідчими до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) повідомлень про злочини, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 397 КК, або про передчасне закриття кримінальних проваджень щодо таких фактів. Наприклад, у справі №214/6983 слідчий суддя Саксаганського районного суду м. Кривий Ріг ухвалою від 05.12.2016 р. зобов’язав заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури № 3 внести до ЄРДР відомості про правопорушення за ст. 397 КК. Справа стосувалася того, що 17.10.2016 р. слідчий і прокурор під час проведення обшуку у володінні заявника проігнорували його вимогу користуватися допомогою захисника під час обшуку, а також виштовхав представника особи за двері. Схожий випадок трапився і в Запоріжжі, де 12.01.2016 р. в приміщенні одного з підприємств проходив обшук, який проводили працівники ОВС та ДФС. І коли адвокат, який мав укладений договір, намагався увійти, четверо осіб перекрили йому вхідні двері в будівлю адміністративного корпусу. Навіть після пред’явлення особі, яка назвалася старшим слідчим оперативної групи, всіх необхідних документів, адвоката не пустили в приміщення. Після цього він викликав поліцейських, які прибули й прийняли заяву про злочин. Проте відомості про цей факт до ЄРДР внесені не були. Лише 26.05.2016 р. слідчий суддя Енергодарського міського суду Запорізької області ухвалою по справі № 316/759/16-к скаргу адвоката на бездіяльність задовольнив і зобов’язав начальника відділу поліції внести відомості про наведені факти до ЄРДР та розпочати досудове розслідування. Схожі ухвали на користь адвокатів виносили і Лубенський міськрайонний суд Полтавської області (ухвала від 23.03.2017 р. по справі №539/743/17), Іллічівський міський суд Одеської області (ухвала від 11.08.2015 р. по справі №501/3609/15-к та ухвала від 10.11.2016 р. по справі №501/2382/16-к) тощо. Схожих історій є достатньо.

Інший приклад, коли 02.06.2016 р. невстановлені співробітники УСБУ в Харківській області під час обшуку в домоволодінні особи не допустили її адвоката для надання правової допомоги. Й хоча спочатку по цьому факту було відкрито кримінальне провадження, але згодом його закрили з формулюванням «за відсутності в діянні складів кримінальних правопорушень». Проте 03.10.2016 р. слідчий суддя Дзержинського районного суду м. Харкова ухвалою по справі № 638/15494/16-к скаргу адвоката задовольнив і постанову слідчого військової прокуратури Харківського гарнізону про закриття кримінального провадження, відкритого за ч. 1 ст. 365, ч. 2 ст. 397 КК, скасував. То ж суди готові реагувати.

Проблема в підслідності

Наведені приклади свідчать, що правоохоронці працюють за принципом «крук круку око не виклює». Саме тому, по ч. 2 ст. 397 КК не має вироків стосовно слідчих, прокурорів тощо.

Разом із тим автору випадково в ЄДРСР пощастило знайти приклад притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 397 КК начальника Менської виправної колонії. Формальною підставою покарання останнього стало те, що він відмовив захиснику ОСОБА_1 у наданні побачень із засудженим без обмеження тривалості та часу відвідування в медичній клініці, де той перебував із 20.01.2013 р. у зв’язку з погіршенням стану здоров’я (вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 10.09.2015 р. у справі №738/2867/14-к). Отже, можуть, коли хочуть і є політична воля!

Висновки

Впевнений, що відсутність вироків за ч. 2 ст. 397 КК стосовно тих, хто не допускає адвокатів бути присутніми на обшуках володінь їх клієнтів — прямий наслідок того, що розслідування таких злочинів віднесене до компетенції слідчих Національної поліції. Останні не зацікавлені в покаранні своїх же колег, а надіятись на політичну волю не доводиться. Тому, вважаю, що потрібно змінити визначені ст. 216 КПК правила підслідності. Зокрема, варто внести зміни і доповнення до Закону № 5076-VI та ст. 216 КПК, якими наділити правом проводити досудові розслідування у справах про втручання в діяльність захисника чи представника особи Ради адвокатів регіонів. І така ідея не видається аж надто революційною, оскільки свого часу органи адвокатського самоврядування держава наділила повноваженням складати адмінпротоколи за ст. 212-3 КУПАП у частині, що стосується порушення права на інформацію відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Крім того, видається необхідним, щоб у ст. 397 КК законодавець прямо прописав декілька форм, в яких може виражатися перешкоджання діяльності захисників. Наприклад, вказав у ній такі найтиповіші з них, як недопуск захисника до здійснення захисту, недопуск до присутності під час обшуку чи допиту тощо). Упевнений, що така деталізація спонукатиме правоохоронців утримуватиме від ганебної практики недопуску адвокатів до присутності під час обшуку.

Микола Глотов, спеціальний кореспондент ЮВУ в м. Рівне, адвокат

Джерело: ЮВУ