Кваліфікація кримінальних правопорушень проти основ національної безпеки та злочинів, пов’язаних із війною

Публікуємо відповіді на запитання, які найчастіше цікавили учасників тренінгу «Кваліфікація кримінальних правопорушень проти основ національної безпеки та злочинів, пов’язаних із війною».

На запитання відповідала тренер вказаного тренінгу Інна Берднік – консультант аналітичного відділу підготовки прокурорів Тренінгового центру прокурорів України, доктор юридичних наук, професор.

1. Які дії, вчинені з метою захоплення державної влади, утворюють склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 109 КК України?

 

• Дії „вчинені з метою … захоплення державної влади” утворюють одну із форм об’єктивної сторони основного складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 109 КК України.

 

1.1 У законодавстві відсутнє визначення поняття „державна влада”, у зв’язку з чим застосувати аутентичне офіційне тлумачення (передбачає з’ясування та/або роз’яснення змісту положення тим суб’єктом, який його встановлював) та нормативне офіційне тлумачення, яке суб’єкт, уповноважений на підставі відповідного нормативно-правового акта здійснювати у своїй правозастосовній діяльності офіційне тлумачення положень певного акта, неможливо.

1.2. Від розуміння поняття державної влади у залежить характеристика такого компонента основного складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 109 КК України, як „дії, вчинені з метою … захоплення державної влади”.

Отже, у змісті передбаченої ч. 1 ст. 109 КК України ознаки „захоплення” обов’язковим має бути такий компонент, як наслідок у вигляді встановлення контролю над державною владою загалом, що може призводити до припинення або обмеження державної влади.

2. Щодо суб’єктивної сторони складу дій, вчинених з метою захоплення державної влади (ч. 1 ст. 109 КК України), слід зазначити, що у ч. 2 ст. 24 КК України прямий умисел має включати такі компоненти, як „усвідомлення суспільно небезпечного характеру … діяння”, „передбачення його суспільно небезпечних наслідків” та „бажання їх настання”.

 

2. Які ознаки розмежування складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 110-2 КК України (Фінансування дій, вчинених з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади, зміни меж території або державного кордону України), та складу злочину, передбаченого ст. 258-5 КК України (Фінансування тероризму)?

 

1) Критерії розмежування.

Поняття „фінансування” має різне тлумачення. У п. 1 примітки до ст. 110-2 КК України поняття фінансування формулюється так: “… дії, вчинені з метою їх фінансового або матеріального забезпечення”.

У ст. 258-5 КК України поняття „фінансування” використовується лише в назві статті та в примітці до неї, але дефініція цього поняття відсутня. У ч. 1 цієї статті визначається лише окрема форма такого фінансування: „Надання чи збір будь-яких активів прямо чи опосередковано з метою їх використання або усвідомленням можливості того, що їх буде використано повністю або частково для будь-яких цілей окремим терористом чи терористичною групою (організацією), або для організації, підготовки або вчинення терористичного акту, втягнення у вчинення терористичного акту, публічних закликів до вчинення терористичного акту, створення терористичної групи (організації), сприяння вчиненню терористичного акту, провадження будь-якої іншої терористичної діяльності, а також спроби вчинення таких дій”. З огляду на це у ст. 258-5 КК України можна сформулювати таке визначення поняття „фінансування” – це „надання чи збирання будь-яких активів …”. Поняття активів слід визначати з урахуванням вимог абзацу 2 ст. 1 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”: „активи – ресурси, контрольовані підприємством у результаті минулих подій, використання яких, як очікується, приведе до отримання економічних вигод у майбутньому”. У абзаці 4 ст. 1 Закону України „Про боротьбу з тероризмом” подано таке визначення активів: „активи, що пов’язані з фінансуванням тероризму та стосуються фінансових операцій, зупинених відповідно до рішення, прийнятого на підставі резолюцій Ради Безпеки ООН, – кошти, майно, майнові і немайнові права, що повністю або частково, прямо чи опосередковано належать або перебувають під контролем осіб, що пов’язані з провадженням терористичної діяльності або щодо яких застосовано міжнародні санкції, та активи, які отримані або походять від таких коштів, майна, майнових і немайнових прав, а також інші активи зазначених осіб”.

Таким чином, у цьому контексті активи – це будь-які ресурси (кошти, майно, майнові і немайнові права, що повністю або частково, прямо чи опосередковано належать або перебувають під контролем осіб, та активи, які отримані або походять від таких коштів, майна, майнових і немайнових прав, а також інші активи зазначених осіб), які отримуються або можуть бути отримані в результаті терористичної діяльності.

Отже, визначення поняття фінансування у ст. 258-5 КК України є вужчим за дефініцію фінансування у ст. 110-2 КК України.

 

2) Цілі та їхній зміст (обсяг).

Цілі є різними. Всі вони конкретизовані у зазначених статтях особливої частини КК України та є різнопорядковими при вчиненні фінансування.

Слід пам’ятати, що в ст. 1 Закону України „Про боротьбу з тероризмом” визначаються три різні поняття:

• тероризм;
• терористичний акт;
• терористична діяльність.

При кваліфікації вказані дефініції є лише нормативними орієнтирами, але не визначеними складами кримінальних правопорушень (КП). У ст. 258-5 КК України йдеться про конкретні види КП із конкретними складами, але не про соціально-правові явища. Тобто при кваліфікації КП, передбаченого ст. 258-5 КК України, потрібно встановити конкретну винну особу, яка вчинила конкретний вид КП, пов’язаного з тероризмом, терористичним актом та терористичною діяльністю, але не абстрактне об’єднання осіб, визначених певним законодавчим актом.

Також при визначенні ознак терористичної організації слід враховувати положення ст. 28 КК України та абзацу 21 ч. 1 ст. 1 Закону України „Про боротьбу з тероризмом”, що підтверджується судовою практикою.

Так, у мотивувальній частині своєї постанови Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду від 5 липня 2018 року (справа № 225/6151/15-к, провадження № 51-1609км18) зазначив: „Поняття терористичної організації визначено у ст. 1 Закону України „Про боротьбу з тероризмом”, а також ст. 28 КК України – це стійке об’єднання трьох і більше осіб, створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснюється розподіл функцій, встановлено певні правила поведінки, обов’язкові для цих осіб під час підготовки та вчинення терористичних актів. Достатнім для визнання організації терористичною є те, що хоча б один з її структурних підрозділів здійснює терористичну діяльність з відома хоча б одного з керівників (керівних органів) усієї організації. Терористична організація виділена як вид злочинної організації за спеціальною метою здійснення терористичної діяльності”.

 

3. Які ознаки відмежування державної зради (ст. 111 КК України) від колабораційної діяльності (ст. 111-1 КК України)?

 

Критерії відмежування:

а) „збройний конфлікт” у першій формі державної зради (ст. 111 КК України), „умови воєнного стану” (ч. 2 ст. 111 КК України) та „здійснення збройної агресії проти України” в ч.ч. 1, 3 ст. 111-1 КК України, але діяльність „органів влади, створених на тимчасово окупованій території” (ч.ч. 2, 5, 7 ст. 111-1 КК України), „збройні чи воєнізовані формування, створені на тимчасово окупованій території” (ч.ч. 4, 7 ст. 111-1 КК України). Збройні конфлікти можуть бути і поза межами воєнного стану, а також пов’язуватись або ні зі збройною агресією та відображати діяльність органів влади, вказаних у ст. 111-1 КК України.

Отже, ці поняття відрізняються за змістом, тому коли відповідні ситуації поєднуються, – це є підставою для кваліфікації вчиненого за сукупністю цих кримінальних правопорушень;

б) „перехід на бік ворога” та „проведення підривної діяльності …” в третій формі державної зради як її окремі форми співвідносяться з „формами колабораційної діяльності” (ч.ч. 1–7 ст. 111-1 КК України) по-різному. Більшість „форм колабораційної діяльності” містять спеціальні характеристики щодо названих форм державної зради, конкретизують останні, тобто це конкретні способи здійснення форм державної зради. Наприклад, „перехід на бік ворога” (ч. 1 ст. 111) та „добровільне зайняття громадянином України посади, пов’язаної з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій” (ч. 5 ст. 111-1).

Для кваліфікації державної зради потрібно встановити сам факт переходу на бік ворога або надання допомоги, що вказує на спрямованість заподіяння шкоди, а в ст. 111-1 КК України йдеться про конкретні прояви діяльності, що виходять за межі названих форм державної зради;

в) крім цього, у ст. 111 КК України має бути спрямованість на заподіяння шкоди – це прямий умисел та мета, а в ст. 111-1 така спрямованість може бути й відсутня, тому умисел може бути і непрямим;

г) у ч. 6 ст. 111-1 КК України вказується негативна ознака „за відсутності ознак державної зради”, тобто:

• з позиції суб’єктивної сторони складу: принаймні умисел саме на державну зраду при вчиненні дій, передбачених у ч. 6 ст. 111-1 КК України, має бути відсутній, тобто вчиняючи дії, описані в ч. 6 ст. 111-1, особа не повинна мати умисел вчинити державну зраду (якщо такий умисел є, то це – надання допомоги як форма державної зради, з якою може поєднуватись у межах сукупності КП, передбачене ч. 6 ст. 111-1, наприклад, послідовно);
• з погляду об’єктивної сторони – ця форма колабораційної діяльності за ч. 6 ст. 111-1 КК України та відповідні форми державної зради (перша, третя) – різнопорядкові. Тому при послідовному їх вчиненні сукупність не виключається.

 

4. Як слід кваліфікувати дії особи, яка публічно, через інтернет, заперечує збройну агресію РФ проти України?

Поняття „публічне заперечення” в ч. 1 ст. 111-1 КК України співвідноситься з ч. 3 ст. 436-2 КК України за ознакою „дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, вчинені … з використанням засобів масової інформації”. У ч. 2 ст. 22 Закону України „Про інформацію” зазначено, що засоби масової інформації – засоби, призначені для публічного поширення друкованої або аудіовізуальної інформації. Розуміння – широке. Мережа „Інтернет” забезпечує цю функцію призначення ЗМІ. У Законі України „Про захист суспільної моралі” використовується поняття електронних ЗМІ. У межах широкого розуміння інтернет є електронним ЗМІ, а тому слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 436-2 КК України, оскільки це конкретизує спеціальні засоби публічності.

 

5. Відмежування колабораційної діяльності (ст. 111-1 КК України) від пособництва державі-агресору (ст. 111-2 КК України).

Відмежування здійснюється на підставі таких критеріїв:

а) діяння у ст. 111-2 визначене як:

• реалізація чи підтримка рішень та/або дій держави-агресора, збройних формувань та/або окупаційної адміністрації держави-агресора (ця форма не передбачає зв’язку особи з органами влади, як у ст. 111-1 КК України, а тому поширюється на будь-яких осіб, що вчиняють ці дії);
• добровільний збір, підготовка та/або передача матеріальних ресурсів чи інших активів представникам держави-агресора, її збройним формуванням та/або окупаційній адміністрації держави-агресора (частково співпадають з формами, зазначеними у ст. 111-1 КК України, але вони поширюються на будь-яких осіб, що вчиняють ці дії);

б) ознаки спеціального суб’єкта в ст. 111-2 КК України визначені таким чином: вчинені громадянином України, іноземцем чи особою без громадянства, за винятком громадян держави-агресора (наявність громадянства іншої держави унеможливлює наявність суб’єкта та складу (ст. 111-2 КК України)). У ст. 111-1 КК України – лише громадяни України.