НАБУ і народні депутати

КЕЙС ЧЕРНЕНКА, АБО

ЯК НАБУ ДІЇ НАРОДНИХ ОБРАНЦІВ КВАЛІФІКУВАЛО

 

Кожен громадянин України вправі розраховувати на те, що сплачені ним податки і збори використовуватимуться державою за належним призначенням, ефективно, раціонально, розумно. Відсутність впевненості у взаємозв’язку між сплатою податкових внесків і зміцненням держави, проведенням нею ефективної економічної та соціальної політики, незадоволення низькою якістю послуг, що надаються владою, вкрай негативно позначаються на функціонуванні системи оподаткування. Якби в Україні (за прикладом Німеччини) було започатковано видання «Чорної книги» – щорічної збірки найбільш одіозних випадків марнотратства під час використання податкових надходжень, то, мабуть, одне з чільних місць у такій збірці зайняла б пов’язана з діяльністю Верховної Ради України (далі – ВРУ) попереднього (VIII) скликання ганебна практика безпідставного отримання народними депутатами України компенсацій вартості оренди житла або винайму готельного номера за рахунок бюджетних коштів.

 

Олександр ДУДОРОВ,

доктор юридичних наук, професор,

заслужений діяч науки і техніки України

завідувач науково-дослідної лабораторії з проблем попередження, припинення та розслідування злочинів територіальними органами

Національної поліції України Луганського державного університету

внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка (м. Сєвєродонецьк)

 

Завдяки зусиллям НАБУ вдалося не лише істотно зменшити бюджетні видатки (йдеться про мільйони гривень), частково повернути до бюджету незаконно одержані кошти, а й удосконалити механізм отримання відповідних компенсацій: наразі для цього парламентарі мають подавати до апарату ВРУ не тільки заяви, а й договори оренди житла та оригінали документів про оплату користування ним, а також підтверджувати факт відсутності житла в столиці та передмісті Києва.

Така робота НАБУ і САП із кримінального переслідування нечесних народних обранців не може не сприйматися схвально. Постає, однак, питання про правильність кваліфікації вказаної неправомірної поведінки. Для його розгляду пропоную звернутись до «першої ластівки» – вироку ВАКС, яким затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором САП і колишнім народним депутатом України О. Черненком, а останнього засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі – КК) (див.: Вирок Вищого антикорупційного суду від 30 квітня 2020 р. у справі № 991/2904/20. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/89036195).

 

Фабула та її відображення у вироку

ВАКС визнав екс-депутата винуватим у тому, що той у період з 22 лютого 2016 р. по 31 грудня 2018 р., будучи представником колегіального органу законодавчої влади, тобто службовою особою, умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи владою, всупереч інтересам служби отримав неправомірну вигоду для себе, а саме гроші за рахунок бюджетних коштів, передбачених на забезпечення діяльності ВРУ, чим спричинив тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам в особі юридичної особи публічного права – Управління справами апарату Верховної Ради України. За версією органу обвинувачення, підтриманою ВАКС, О. Черненко, не маючи права на виплату передбаченої ст. 35 Закону «Про статус народного депутата України» компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера й будучи обізнаним про те, що у співробітників апарату ВРУ немає повноважень перевіряти наявність у нього підстав для отримання такої компенсації і що видача грошових коштів здійснюватиметься лише внаслідок подання ним заяви, з метою отримання неправомірної вигоди за рахунок грошових коштів державного бюджету подав на ім’я керівника апарату Верховної Ради відповідну заяву, внаслідок чого йому було безпідставно нараховано й сплачено грошові кошти для компенсації вартості оренди житла та/або винайму готельного номера в сумi 582 430 гривень.

Знайомлячись із вироком ВАКС, звернув увагу на те, як докладно й розлого (за кожним елементом інкримінованого обвинуваченому складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК) суд обґрунтував правильність, на його переконання, кваліфікації зазначених дій як зловживання владою, що спричинило тяжкі наслідки. Так, ВАКС наголосив на тому, що дії обвинуваченого із подання ним заяви про виплату грошової компенсації за оренду житла або винайм готельного номера спрямовувалися на реалізацію тієї соціально-економічної гарантії, яка обумовлювалася його (обвинуваченого) статусом як народного депутата України й нерозривно пов’язувалася з посадою, яку він обіймав. Будучи забезпеченим місцем проживання у м. Києві та місцем реєстрації в межах 30-ти кілометрової зони від нього (смт. Бородянка Київської області), тобто маючи можливість належним чином виконувати свої депутатські функції, обвинувачений подав заяву для отримання відповідної грошової компенсації, на яку не мав права згідно з чинним законодавством. Тим самим він використав можливості, обумовлені виконанням функцій представника влади, всупереч тим цілям і завданням, для яких вони надавалися. Це, вирішив ВАКС, свідчить про наявність у діях обвинуваченого ознак зловживання своєю владою, тобто використання влади (можливостей і гарантій, пов’язаних із займаною посадою) всупереч інтересам служби, що підпадає під ознаки об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.

Діяння обвинуваченого, зазначив суд, заподіяло шкоди як основному об’єкту (суспільні відносини, які виникають із приводу забезпечення належного порядку службової діяльності), так і додатковому об’єкту (власність юридичної особи публічного права); причому останньому шкоду було завдано опосередковано, в результаті досягнення обвинуваченим своєї мети в одержанні неправомірної вигоди за рахунок бюджетних коштів. Стверджуючи, що обвинувачений діяв із прямим умислом і корисливою метою, ВАКС, серед іншого, вказав на те, що колишній народний обранець був ознайомлений із нормативно-правовими актами, які регулювали його діяльність, зокрема з положеннями Закону «Про статус народного депутата України» та Порядку видачі народним депутатам України коштів для компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера, затвердженого розпорядженням першого заступника керівника апарату ВРУ 29 січня 2016 р. № 12.

 

Чому не стаття 191 КК?

Перший мій сумнів у правильності кваліфікації аналізованих дій пов’язаний із тим, що в цьому кримінальному провадженні не ставилося питання про оцінку скоєного Олександром Черненком як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Проте це слід було робити, щонайменше враховуючи дві взаємопов’язані обставини: 1) усталений алгоритм кримінально-правової кваліфікації, згідно з яким вибір потрібної норми КК здійснюється шляхом поступового «відкидання» ознак складу певного злочину, що не відповідають виявленим фактичним обставинам; 2) характер заподіяної шкоди: в безпідставному вибутті з державного бюджету і перерахуванні на банківський рахунок обвинуваченого грошових коштів у сумі 582 430 гривень вбачається притаманна розкраданням пряма дійсна майнова шкода. Остання, як слушно зазначає О. Бойцов, виражається у зменшенні обсягу наявного майна власника і, відповідно, незаконному збагаченні злочинця в розмірі вартості вилученого майна (див.: Бойцов А.И. Преступления против собственности. Санкт-Петербург, 2002. С. 258).

Оскільки вилучення з державного бюджету грошових коштів у вигляді компенсації вартості оренди житла й винайму готельного номера не супроводжувалося наданням рівноцінного еквіваленту (інше майно, грошові кошти, людська праця), позицію ВАКС, який, перевіряючи в порядку застосування п. 1 ч. 7 ст. 474 КПК України правильність правової кваліфікації кримінального правопорушення, «перестрибнув» услід за НАБУ і САП через ст. 191 КК (а точніше її ч. 4 – за ознакою великих розмірів), мушу оцінити критично. Сказане, до речі, стосується й низки інших подібних кримінальних проваджень, які наразі розслідуються НАБУ й поступово передаються на розгляд ВАКС.

Із приводу проігнорованого правозастосувачами у справі О. Черненка положення про розмежування складів злочинів, передбачених ст. 191 і ст. 364 КК, вважаю за доречне навести класичні висловлювання М. Мельника про те, що зловживання службовою особою своїм службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, виступає способом заволодіння чужим майном, утворюючи спеціальний склад службового зловживання. При зловживанні владою або службовим становищем (ст. 364 КК) службова особа не заволодіває чужим майном, а, діючи всупереч інтересам служби й протиправно отримуючи вигоду зі свого службового становища, заподіює власникові майна майнову шкоду. Остання може полягати в упущеній вигоді. На відміну від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, зловживання владою або службовим становищем може супроводжуватися оплатним вилученням чужого майна, за якого відбувається заміна останнього на рівноцінний еквівалент. Умисне й безпідставне отримання службовою особою з використанням свого службового становища чужого майна як премій, надбавок до заробітної плати, допомоги, інших виплат слід кваліфікувати не за ст. 364, а за ст. 191 КК (див.: Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. 10-те вид., переробл. та допов. Київ, 2018. С. 601).

Цікаво, що не погоджуючись з інкримінуванням О. Черненку ч. 2 ст. 364 КК і вважаючи неправильним затвердження угоди про визнання винуватості за цією кримінально-правовою нормою, суддя ВАКС Л. Задорожна в окремій думці до аналізованого вироку пригадала співзвучний міркуванням М. Мельника висновок Верховного Суду України про те, що дії суб’єкта охоплюються диспозицією ст. 364 КК у випадку, якщо службове зловживання не супроводжується розкраданням чужого майна в будь-якій формі, не пов’язується з протиправним вилученням та безоплатним оберненням його у свою власність чи власність третіх осіб, а призводить до набуття іншої вигоди. Труднощі розмежування вказаних суміжних складів злочинів змушують Є. Письменського вести мову про невиправдану конкуренцію між ч. 2 ст. 191 і ст. 364 КК, коли одне й те саме діяння може отримати різну кримінально-правову оцінку.

Водночас наступність судової практики в частині вказаного розмежування демонструє одне з рішень Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – ККС ВС), в якому із посиланням на системний аналіз норм кримінального закону зроблено такий слушний висновок: якщо зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом розкрадання чужого майна, при якому винний незаконно вилучає та безоплатно обертає майно на свою користь чи користь третіх осіб, то такі дії утворюють спеціальний склад зловживання службовим становищем і мають кваліфікуватись за ст. 191 КК (див.: Ухвала колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 серпня 2018 р. у справі № 0912/1638/12. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/76207261).

 

Чи мав місце корупційний злочин?

Розмірковуючи над тим, чи могло вчинене О. Черненком розцінюватися як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, висловлю ще один сумнів у правильності міркувань, відображених у вироку ВАКС. Цей черговий сумнів пов’язаний зі специфікою вказаної форми злочину проти власності, яка полягає в тому, що на відміну від привласнення  й розтрати, предметом альтернативного їм заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання виступає майно, яке не ввірене винному, не перебуває в його віданні, але яким службова особа може заволодіти, бо в силу займаної посади (службового становища) наділена повноваженнями щодо управління чи розпорядження ним. На такій специфіці наголошують і науковці, і ККС ВС.

На мою думку, звернення О. Черненка до Управління справами апарату ВРУ із заявою про видачу йому грошової компенсації вартості оренди житла та/або винайму готельного номера, що призвело до перерахування бюджетних коштів на банківський рахунок депутата, немає підстав розглядати як реалізацію відповідних службових повноважень. Нагадаю, що у вітчизняній судовій практиці ключовою ознакою поняття представника влади як одного з різновидів службових осіб традиційно визнається наявність повноважень ставити в межах своєї компетенції вимоги й приймати рішення, обов’язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості. Фактично в розглядуваній ситуації мало місце зловживання – проте не повноваженнями, наданими обвинуваченому як народному депутату України, а недосконалим (на момент вчинення аналізованих протиправних дій) законодавством, яке уможливлювало автоматичне надання компенсацій без перевірки значимих обставин.

Складно не погодитися із суддею ВАКС Л. Задорожною в тому, що в пред’явленому О. Черненку обвинуваченні не зазначено, які владні повноваження були ним як народним депутатом України реалізовані для отримання неправомірної вигоди для себе (натомість вказано, що ним було подано заяву з проханням видачі грошових коштів з усвідомленням того факту, що співробітники апарату ВРУ не мають повноважень перевіряти наявність у народного депутата житла в м. Києві та його околицях). Водночас стосовно загалом справедливого твердження Л. Задорожної про те, що вибуття із державної власності грошових коштів у сумі 582 430 грн. й отримання їх у свою власність обвинуваченим, сталося не внаслідок зловживання ним владою, а в результаті створення умов у вигляді прийняття керівництвом апарату ВРУ розпорядження, яке не передбачало інструментів контролю за використанням бюджетних коштів, хотів би зауважити: обвинувачений не отримав би компенсації, якби не подав відповідної заяви, тим самим задіявши (питання, чи умисно – див. про це нижче) недосконалий механізм компенсування вартості оренди житла або винайму готельного номера. Невипадково ВАКС у вироку зазначив, що головною умовою настання вказаних в обвинувальному акті суспільно небезпечних наслідків (втрати державним бюджетом грошових коштів) стало звернення народного депутата із заявою про видачу йому грошової компенсації.

Таким чином, навіть якщо не сприймати оригінальну позицію В. Навроцького, згідно з якою вилучення представником влади чужого майна шляхом зловживання владою та звернення його на свою чи інших осіб користь, не охоплюється ч. 2 ст. 191 КК і підлягає кваліфікації (залежно від способу посягання на власність) як крадіжка, грабіж, розбій, вимагання або шахрайство (див.: Дудоров О. О., Житний О. О., Задоя К. П. та ін. Корупційні схеми: їх кримінально-правова кваліфікація і досудове розслідування / за ред. М. І. Хавронюка. Київ, 2019. С. 25–26), слід констатувати відсутність у вчиненому О. Черненком зловживання владою (службовим становищем), а отже, ознак складів корупційних злочинів, передбачених ст. 191 і ст. 364 КК.

 

Про можливість кримінально-правої оцінки вчиненого

як шахрайства

Рухаючись далі в межах алгоритму кримінально-правової кваліфікації, відзначу, що в непоєднаному із зловживанням владою (службовим становищем) і при цьому обманному заволодінні бюджетними коштами під виглядом компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера вбачаються ознаки складу злочину «шахрайство» (ст. 190 КК). Як уже зазначалося, обвинувачений не мав права ні на звернення із заявою, ні на одержання відповідної компенсації, оскільки на момент подання заяви був забезпечений житлом як у м. Києві, так і в Київській області. Відтак, звернувшися до Управління справами апарату ВРУ із заявою про одержання компенсації і приховавши факт забезпечення житлом, О. Черненко (на перший погляд) умисно ввів в оману представників держави, уповноважених розпоряджатися бюджетними коштами.

До адресатів обману при вчиненні шахрайства, як відомо, належать не лише власники (законні володільці) майна, а й інші особи, уповноважені на вчинення юридично значимих дій стосовно майна. Введення таких осіб в оману дозволяє вести мову про опосередковане вчинення шахрайства. Ст. 190 КК не вимагає, щоб особа, яка вводиться в оману при шахрайстві, і той, кому внаслідок вчинення цього злочину заподіюється майнова шкода, збігалися.

Обман як спосіб шахрайства може набувати вигляду як активної (вчинення будь-яких дій щодо повідомлення неправдивої інформації), так і пасивної поведінки винного (неповідомлення тієї інформації, яка відповідно до закону або договору мала бути повідомлена), що призводить до введення іншої особи в оману або закріплює вже існуючу помилку цієї особи. Суб’єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом: особа усвідомлює, що заволодіває чужим майном або придбаває право на майно шляхом обману чи зловживання довірою, передбачає спричинення майнової шкоди власнику (володільцю) майна й бажає настання такої шкоди. Відповідно, наявність в обвинуваченого усвідомлення того, що він не має права на отримання компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера, свідчитиме про те, що його дії у вигляді звернення з відповідною заявою й подальшого отримання грошових коштів є умисними, утворюючи склад злочину «шахрайство». В такому разі є підстави для твердження про те, що суб’єкт усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, що полягає в заволодінні чужим майном (надані гроші), та передбачає суспільно небезпечні наслідки у вигляді настання шкоди, яка завдається державі. Тобто правильність кримінально-правової оцінки поведінки особи, яка одержує певне майно, не маючи на це права за законом, залежить від з’ясування суб’єктивної сторони вчиненого діяння.

Відтак застереження «на перший погляд» щодо можливості інкримінування О. Черненку ст. 190 КК зроблено вище невипадково й зумовлено це ще одним сумнівом, породженим вивченням вироку ВАКС, ухваленого щодо екс-депутата. Адже в цьому документі зазначається, що обвинувачений «усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, а саме, що своїми діями він порушує охоронювані кримінальним законом об’єкти, а вчинювані ним діяння мають протиправний характер» і «в повному обсязі розуміє характер обвинувачення та погоджується з його формулюванням, зазначеним в угоді та обвинувальному акті, беззастережно визнає свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні та щиро розкаюється».

Якщо ж вірити ЗМІ, то в судовому засіданні О. Черненко заявив таке: «Незнання законодавства не звільняє мене від відповідальності, тому я визнаю себе винуватим… Я дійсно знав, що не нараховують компенсації тим, хто живе або має місце для проживання в 30-кілометровій зоні. Я зареєстрований у Бородянці, хоча був певен, що це 50 км, але рахувати потрібно не від центру, а від меж Києва, і Бородянка належить до цієї зони. Якби я на той момент усе це знав, я б не звертався по компенсацію» (див.: Антикорсуд затвердив угоду між прокурором та обвинуваченим – екс-народним депутатом. URL: https://sud.ua/ru/news/publication/167828-antikorsud-zatverdiv-ugodu-mizh-prokurorom-ta-obvinuvachenim-eks-narodnim-deputatom).

Шахрайство є умисним злочином, а тому факт використання обману (зловживання довірою) як способу заволодіння чужим майном (правом на майно) має усвідомлюватися винним. Натомість із наведеної заяви обвинуваченого, яка, на жаль, зазнала у вироку своєрідної (насправді – обвинувальної) інтерпретації, випливає відсутність як зазначеного усвідомлення з боку обвинуваченого, так і цілеспрямованості його дій щодо заволодіння бюджетними коштами. І цей висновок навряд чи здатна поколивати та обставина, що екс-депутат не використовував отримані у вигляді компенсації гроші за цільовим призначенням (для оренди житла/винайму готельного номера).

Принагідно зауважу, що у сучасній судовій практиці суперечливо вирішується питання про наявність чи відсутність складу злочину, передбаченого ст. 190 КК, у діях особи, яка отримала соціальну допомогу внаслідок подання недостовірних відомостей про доходи та майновий стан, у зв’язку з чим це питання кваліфікації найближчим часом вирішуватиметься Об’єднаною палатою ККС ВС.

У висновку Є. Письменського як члена НКР при ВС із приводу кримінально-правової оцінки зазначених дій (особа при зверненні до органу соціального захисту з метою отримання державної соціальної допомоги зазначила недостовірні відомості в документах, на підставі яких за нею встановлюється право на одержання такої допомоги та її розмір) знайшов втілення виважений диференційований підхід. По-перше, якщо особа достовірно знала про наявність обставин, передбачених ч. 1 ст. 7 Закону України «Про державну соціальну допомогу малозабезпеченим сім’ям», однак у відповідному документі, що подається, відбила неправдиву інформацію стосовно них, то подальша її поведінка, пов’язана з отриманням матеріальної допомоги, може оцінюватись як заволодіння чужим майном зі спричиненням відповідної шкоди державі (шахрайство). У такому випадку має місце умисел на заволодіння чужим майном із використанням обману, що утворює підставу для настання кримінальної відповідальності за ст. 190 КК. По-друге, якщо особа не усвідомлювала того факту, що подана нею інформація є недостовірною (вчиняє діяння з необережною формою вини через неправильне уявлення про зміст даних), то її подальша поведінка, пов’язана з отриманням матеріальної допомоги, не може оцінюватися як заволодіння чужим майном зі спричиненням відповідної шкоди державі. За цих обставин кримінальна відповідальність за ст. 190 КК виключається, оскільки шахрайство – це злочин, який може бути вчинений лише з умислом.

Друге правило, як видається, цілком може бути екстрапольоване на поведінку О. Черненка, який помилився у відповідних розрахунках. Принаймні така його заява, судячи з вироку ВАКС та інформації у ЗМІ, залишилася неспростованою.

 

Післямова

Таким чином, обвинувальний вирок, винесений щодо екс-депутата, зайвий раз демонструє характерну для сьогоднішнього правозастосування невтішну тенденцію, яка полягає в тому, що неправильна кримінально-правова оцінка вчиненого діяння нерідко «прикривається» угодою в кримінальному провадженні, зокрема угодою про визнання винуватості. Звичайно, колишньому народному депутату України, обвинуваченому в безпідставному отриманні понад півмільйона гривень бюджетних коштів, було дискомфортно від уваги з боку ЗМІ і громадськості, і, мабуть, останнє, чим він переймався під час судового засідання, – це точність кримінально-правової кваліфікації. Проте в її нюансах зобов’язані розбиратися професіонали – судді, прокурори й слідчі. На це я як пересічний платник податків розраховувати вправі.