Проблемна теплокомуналка

Цього місяця нагадала про себе призабута історія так званих «тецок Дубневича», як називають у народі розташовані в Львівській області Новояворівську та Новороздільську теплоелектроцентралі, реальним власником яких вважаються колишні народні депутати брати Ярослав і Богдан Дубневичі. Так, 3 листопада 2020 року Шостий апеляційний адміністративний суд залишив без змін рішення Окружного адміністративного суду Києва, яким були визнані неправомірними дії Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів щодо обрання управителем однієї з цих ТЕЦ товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз-Тепло», яке є дочірнім утворенням Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України».

Газові махінації

Про їх існування вся країна дізналася після того, як у червні 2016 року Національне антикорупційне бюро України почало досудове розслідування щодо заволодіння державним майном посадовими особами двох ТОВ – «Енергія-Новояворівськ» і «Енергія-Новий Розділ», які були формальними власниками згаданих ТЕЦ. Детективи встановили, що зловмисники протягом 2013—2015 років, отримуючи від Нафтогазу за пільговими цінами державний газ, який вони зобов’язані були використовувати для постачання теплової енергії населенню, зокрема мешканцям міст Новояворівськ і Новий Розділ, насправді пускали його на виробництво електроенергії, яку потім продавали за комерційними цінами. За підрахунками слідчих, таким чином було здійснене незаконне заволодіння понад трьомастами мільйонів кубометрів природного газу, ринкова вартість якого перевищувала 1,4 мільярда гривень.

У зв’язку з цим у січні 2018 р. чотирьом співробітникам названих підприємств з числа керівної ланки було повідомлено про підозру й обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю вийти під заставу. Всі вони дуже швидко сплатили необхідну суму й нині перебувають на волі, причому жодному з них досі не ухвалено якого-небудь вироку, хоча матеріали кримінального провадження ще у вересні 2019 року були передані до Вищого антикорупційного суду. Що ж стосується, так би мовити, знаряддя злочину, яким у даному випадку були дві зазначені теплоелектроцентралі, то на них ще в червні 2018 року ухвалами слідчого судді Солом’янського районного суду Києва було накладено арешт, а їхні майнові комплекси передані в управління Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (далі Нацагентство або АРМА). А оскільки дане відомство не здійснює безпосереднього керівництва виробничою діяльністю активів даної категорії, то ТЕЦ у вересні 2019 року були передані в управління приватному підприємству «Гарант Енерго М».

Даний вибір виявився надзвичайно невдалим – обраний Нацагентством управитель з горем пополам забезпечив роботу ввірених йому підприємств під час опалювального періоду 2018/19 років, але при цьому вдвічі наростив борги перед Нафтогазом за поставлений газ – із чотирьохсот до восьмисот мільйонів гривень, внаслідок чого було поставлено під загрозу зриву проведення наступного опалювального сезону. У зв’язку з цим розгорівся грандіозний скандал, який коштував посади колишньому очільнику АРМА Антону Янчуку, а вирішенням ситуації зайнявся очолюваний у той час Олексієм Гончаруком Кабінет Міністрів України. Перебравши всі можливі варіанти, високопоставлені можновладці не знайшли кращого виходу, як віддати проблемні теплоелектроцентралі Нафтогазу: раз, мовляв, вони заборгували йому стільки грошей, нехай він забирає їх собі та робить із ними, що заманеться.

Оскарження

Таке рішення було ухвалене в листопаді 2019 року й воно дуже не сподобалося формальним власникам цих ТЕЦ – товариствам «Енергія-Новояворівськ» і «Енергія-Новий Розділ», які, діючи за принципом «чим гірше, тим краще», постійно встромляли АРМА палиці в колеса. Свого часу вони успішно оскаржили в адміністративних судах передачу свого майна в управління ПП «Гарант Енерго М», але поки судові рішення набрали чинності, Нацагентство встигло змінити цього управителя на іншого.

У руслі своєї політики обидва вказаних ТОВ одночасно подали до ОАС Києва два ідентичні за змістом позови до АРМА, в яких виклали по дві позовні вимоги. Перша полягала в тому, щоб визнати протиправними дії Нацагентства щодо обрання ТОВ «Нафтогаз—Тепло» управителем арештованого майна – в одному випадку Новояворівської ТЕЦ, в іншому – Новороздільської. Що ж стосується другої позовної вимоги, то її зміст полягав у тому, щоб скасувати рішення тендерного комітету цієї самої АРМА про обрання згаданого ТОВ «Нафтогаз Тепло» управителем того ж самого арештованого майна. З точки зору звичної логіки подібна конструкція позову викликає певний подив, адже тендерний комітет є складовою Нацагентства, тож його рішення з даного приводу охоплюються названим у першій позовній вимозі поняттям «дії АРМА щодо обрання управителя арештованого майна». Незрозуміло, навіщо було засмічувати позов зайвим конкретизуванням? А якщо юристи позивачів так полюбляють конкретику, то їм треба було викласти в позові ще й третю позовну вимогу – визнати недійсним договір між Нацагентством і «Нафтогаз-Тепло» про передачу майна в управління.

Що ж стосується суті позовних вимог, то вони були обгрунтовані тим, що управителя майна було обрано за позаконкурсною процедурою, що суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». У відзиві на позов Нацагентство зазначило, що в даному випадку вартість закуплених послуг становила нуль гривень нуль копійок, тобто «Нафтогаз тепло» займався управлінням теплоелектроцентралями на принципі самоокупності, не витрачаючи при цьому коштів з Державного бюджету. Тож за таких обставин, мовляв, застосування конкурсних процедур є не обов’язком, а правом Нацагентства, яким вона може скористатися, а може й ні.

Обидва позови потрапили на розгляд судді ОАС Києва Сергія Каракашьяна, тож в обох випадках тексти мотивувальних частин рішень майже однакові. Наріжним каменем позиції відповідача було розпорядження Кабінету Міністрів України від 6.11.2019 р. № 1040-р, присвячене питанню забезпечення сталого проходження опалювального періоду 2019/20 року в містах Новояворівськ і Новий Розділ, яким із метою запобігання виникненню надзвичайної ситуації техногенного характеру в названих населених пунктах було вирішено вжити низку заходів. Один із його пунктів дозволяв АРМА для якомога швидшого вибору управителя застосувати процедуру, передбачену статтею 35 Закону України «Про публічні закупівлі», яка називається «Проведення конкурентного діалогу».

Що таке конкурентний діалог?

Конкурентний діалог – це одна з трьох процедур, передбачених статтею 13 зазначеного закону. Перші дві мають назви «відкриті торги» і «торги з обмеженою участю». Конкурентний діалог, як ви напевно вже здогадалися, містить найбільш ліберальні вимоги до закупівельника, який придбаває товари й послуги за кошти держбюджету, але й така процедура вимагає, щоб у ньому брали участь не менше трьох учасників. Тобто діалог має проводитися з декількома особами, а не з певним підприємством, визначеним до початку такого діалогу. Застосування такої процедури передбачало вчинення Нацагентством низки заходів, а саме публікації оголошення про проведення конкурентного діалогу, подання пропозицій, їх розкриття, розгляд, проведення переговорів й таке інше.

У ході судового процесу відповідач стверджував, що ним проводилися зустрічі, наради та консультації, але суддя, вислухавши аргументи відповідача, звернув його увагу на те, що ним не було здійснено публікацію оголошення, обов’язковість якої прописана в статті 35 згаданого закону. А всі, мовляв, надані Нацагентством документи містять інформацію лише про його спілкування з державними органами та підприємствами Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», що не є доказами проведення відповідачем процедури конкурентного діалогу. З огляду на це суд вирішив, що дії АРМА щодо обрання ТОВ «Нафтогаз—Тепло» управителем арештованого майна слід визнати протиправними. Зате вимога позивачів про скасування рішень Тендерного комітету Нацагентства про обрання управителем зазначеного підприємства задоволено не було, оскільки спірні рішення були реалізовані відповідними договорами, тож, на думку судді, скасування рішення тендерного комітету жодних прав позивача не захистить. Таким чином, двома різними рішеннями ОАС Києва, ухваленими в один день, 4 вересня 2020 р., позовні вимоги товариств «Енергія-Новий Розділ» і «Енергія-Новояворівськ» були задоволені частково.

АРМА публічно висловило свою незгоду з цими вердиктами й заявило, що буле оскаржувати їх в апеляційному порядку, принагідно зазначивши, що в суді не оскаржувалися ні ухвали Солом’янського суду про накладення арешту на обидві теплоелектроцентралі й передачу їх в АРМА, ні укладені останнім з ТОВ «Нафтогаз—Тепло» договори управління цими активами, тож, мовляв, управитель буде в звичному режимі готуватися до нового опалювального сезону.

Обидва рішення ОАС Києва дійсно були оскаржені Нацагентством і принаймні одна з цих скарг, яка стосується Новояворівської ТЕЦ, уже розглянута. Однак постанова Шостого ОАС від 3 листопада 2020 року виявилася не на користь апелянта, оскільки нею було ухвалено апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. В тексті апеляційної скарги АРМА «гвіздком програми» вже була інша стаття Закону «Про публічні закупівлі» — під номером 40, в якій ішлося про застосування переговорної процедури закупівель, тобто з одним учасником. У згаданому розпорядженні уряду про неї, правда, не було сказано ні слова, але сама стаття передбачала можливість проведення безконкурсної процедури за наявності нагальної потреби, викликаної особливими економічними чи соціальними обставинами, пов’язаними з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлювали дотримання закупівельником строків для проведення тендеру.

Досліджуючи слушність цього аргументу, Шостий ААС зазначив, що в листопаді 2019 року, станом на час проведення переговорної процедури закупівлі, в Новояворівську не існувало надзвичайної ситуації, яка б надавала право Нацагентству проводити переговорну процедуру обрання управителя: на той момент лише стояло питання можливого ризику зриву опалювального сезону 2019—2020 років в цьому місті, оскільки попередній управитель Новояворівської ТЕЦ — ПП «Гарант Енерго М» – не впорався зі своїми обов`язками. Але це, на думку суддів, не було надзвичайною ситуацією, бо сам по собі можливий ризик зриву опалювального сезону не міг бути підставою для проведення переговорної процедури: вірогідність ризику виникнення надзвичайної ситуації не означала наявності самої надзвичайної ситуації, як це було передбачено чинним законодавством. Виходячи з цього, Шостий ААС визнав непереконливою позицію АРМА в її спробі виправдати свої дії положеннями статті 40 Закону «Про публічні закупівлі».

Отже, дії Нацагентства з обрання управителя одної з проблемних ТЕЦ визнані неправомірними, й це рішення суду набрало законної сили, але поки незрозуміло, які практичні наслідки воно за собою тягне: чи то негайне усунення «Нафтогаз— Тепло» від управління проблемним активом, чи то негайний початок організації процедури обрання управителя. Швидше за все, відповідь на це питання буде дана вже після касаційного перегляду даної справи.

Юрій Котнюк