Спецсуб’єкти під контролем (окремі аспекти дозволу на проведення негласних заходів щодо суддів та адвокатів) 

Віра Михайленко,

суддя Вищого антикорупційного суду

к.ю.н. 

 

 

До слідчих суддів Вищого антикорупційного суду нерідко надходять клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно суддів і адвокатів. При тому непоодинокими є випадки, коли в одному провадженні ставиться питання про такий дозвіл одночасно до обох таких спеціальних суб’єктів. Наявність закріплених законом гарантій незалежності судді та здійснення адвокатської діяльності, звісно, не є перепоною для проведення щодо суддів та адвокатів негласних заходів, однак розгляд відповідного клопотання слідчим суддею, так само як і проведення та використання результатів негласних заходів має свої особливості.  

 

Кому більше всіх потрібно

Передбачені законом гарантії незалежності суддів і адвокатів обумовлюють їх віднесення до спеціальних суб’єктів, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження. Отже, в першу чергу, слід звертати увагу на суб’єкта звернення з відповідним клопотанням. Так, згідно з ч. 9 ст. 49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» проведення стосовно судді оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися лише з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора або його заступника, керівника регіональної прокуратури або його заступника. Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» закріплює, що проведення стосовно адвоката негласних слідчих (розшукових) дій здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя (п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність). При чому така вимога поширюється в тому числі й на адвоката, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю якого припинено.

У ситуаціях, що надходять на розгляд Вищого антикорупційного суду, суб’єктом звернення зазвичай виступає керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, як заступник Генерального прокурора (ч. 2 ст. 8 Закону України «Про прокуратуру»). В ситуації відсутності керівника САП виникає проблемне питання процесуального характеру – чи може з відповідним клопотанням звернутися виконувач обов’язків керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури або, наприклад, заступник Генерального прокурора чи безпосередньо Генеральний прокурор, якщо вони не зазначені у витягу з ЄРДР як такі, що включені до групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні? На даний час це питання риторичне, адже важко спрогнозувати, яким чином піде судова практика щодо оцінки результатів негласних заходів, що проводилися хоча й на підставі судового рішення, однак постановленого внаслідок розгляду клопотання зазначених суб’єктів.

 

У темі та не в долі

У клопотаннях, які надходять до слідчих суддів, судді найчастіше фігурують у кримінальних провадженнях, пов’язаних з отриманням неправомірної вигоди. Всі клопотання можна розділити на дві групи. Першу групу становлять випадки, коли суддя, маючи в провадженні певну справу, через працівників свого офісу (секретар, помічник) натякає учаснику цього провадження на необхідність надання неправомірної вигоди для позитивного вирішення справи. До другої групи відносяться випадки, коли адвокат, який представляє інтереси учасника або здійснює його захист, повідомляє про необхідність надання неправомірної вигоди судді для забезпечення потрібного судового рішення. В обох випадках суддя фігурує опосередковано, епізоди, коли він особисто (а не через третіх осіб) ініціює або підтримує питання неправомірної вигоди, є поодинокими. Представники офісу судді (секретар, помічники), будучи «наближеними» до володаря мантії, можуть знати або здогадуватися про рішення, яке потенційно може бути постановлене. Й виникає спокуса використати свою позицію для реалізації власних корисливих інтересів. Тому інколи дуже складно визначити реальність зв’язку судді з подією кримінального правопорушення в цілях визначення необхідності надання дозволу на проведення негласних заходів стосовно судді.

Зрозуміло, що у кримінальних правопорушеннях, пов’язаних з отриманням /наданням неправомірної вигоди, негласні заходи – це часто єдиний або найефективніший спосіб отримання доказів. Однак суддя є посадовою особою, що має відповідні гарантії здійснення правосуддя, які в більш глобальному сенсі спрямовані на незалежність судової влади. Отже, з огляду на представлені прокурором, детективом і досліджені відомості про причетність судді до вчинення правопорушення в світлі конкретних обставин кожної справи, проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо нього може розглядатися або як об’єктивна необхідність, обумовлена тактикою розслідування конкретного кримінального правопорушення, або як втручання у здійснення правосуддя (коли відсутній прямий або опосередкований зв’язок участі судді у подіях кримінального правопорушення).

Дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій має ґрунтуватися на сукупності підстав чи розумних підозр, що суддя є причетним до кримінального правопорушення, тобто має певний стосунок до нього, в тому числі вчиненням певних дій або бездіяльності, пов’язаних із протиправним діянням. У рамках судового контролю, що здійснюється слідчим суддею, така причетність може підтверджуватися показаннями заявника в сукупності, наприклад, з інформацією про призначені судові засідання та змістом постановлених проміжних рішень у справі, про яку йде мова.

Надання дозволу лише на підставі показань особи, якій інформація про необхідність передачі неправомірної вигоди судді, донесена співробітником, представником, захисником, порушує гарантії суддівської діяльності й нівелює демократичні підвалини конституційного ладу, побудованого на принципі розподілу влади. З іншого боку, відсутність прямих зв’язків між суддею та заявником, який стверджує про прохання в нього через іншу особу неправомірної вигоди, не свідчить про неможливість проведення в такій справі негласних заходів. Це лише означає, що в певний момент здійснення досудового розслідування слідчий суддя має відмовити в наданні такого дозволу, однак у подальшому така необхідність може бути підтверджена. Отримані органом досудового розслідування відомості, що пропозиція розглянути справу в позитивному для особи руслі надійшла від судді або останній просить (вимагає) надати йому неправомірну вигоду, підлягає ретельній перевірці без надмірного втручання в діяльність зі здійснення правосуддя. Така перевірка можлива шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно інших осіб, що фігурують у кримінальному провадженні, зокрема помічника, секретаря, адвоката, які надають відповідну інформацію клієнту, або самого заявника. Лише після отримання інформації, яка безпосередньо пов’язує суддю з обставинами кримінального правопорушення, можливий контроль безпосередньо за ним.

 

Мантія не перешкоджає, але захищає

Разом із тим навіть при вирішенні питання на користь проведення негласних заходів виглядають логічними обмеження щодо можливості здійснення окремих видів негласних слідчих (розшукових) дій. Ідеться, в першу чергу, про обстеження публічно недоступного місця – робочого кабінету судді, розташованого в адміністративній будівлі суду. Проведення цієї слідчої дії може негативно вплинути на процес правосуддя в цілому, адже власний кабінет суддя використовує як нарадчу кімнату, таємниця якої гарантується й охороняється законом. Із таких же міркувань слідчий суддя має критично ставитися до клопотання про зняття інформації з електронної інформаційної системи – робочого комп’ютера судді, розташованого в службовому кабінеті, оскільки в цьому комп’ютері знаходяться матеріали судових справ і проекти судових рішень у справах, провадження по яких триває.

Це не означає, що обстеження публічно недоступного місця  — робочого кабінету судді й зняття інформації з електронних інформаційних систем не можуть бути проведені по відношенню до судді. Однак обґрунтовуючи клопотання в частині необхідності їх проведення прокурор у клопотанні або в судовому засіданні має навести прямий зв’язок між необхідністю саме цих негласних слідчих (розшукових) дій і обставинами, що розслідуються в даному кримінальному провадженні. При наданні дозволу на обстеження слід звертати увагу на заявлену мету цієї негласної дії, яка має кореспондуватися з обставинами відповідного кримінального провадження.

У випадку, якщо такий дозвіл буде наданий, на осіб, що проводять обстеження робочого кабінету судді та знімають і фіксують інформацію з електронних інформаційних систем, покладається обов’язок реалізувати його виключно в тих межах, які забезпечують визначену слідчим суддею мету, без втручання в матеріали, які не стосуються подій, що розслідуються в цьому кримінальному провадженні, та розголошення отриманої інформації.

 

Правова допомога vs. участь у злочині

Зміст інституту адвокатури обумовлює особливий підхід до розгляду клопотання про надання дозволу на проведення негласних заходів відносно адвокатів. Стаття 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» закріплює гарантії адвокатської діяльності, серед яких заборони будь-якого втручання в адвокатську діяльність, проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних зі здійсненням адвокатської діяльності, втручання в приватне спілкування адвоката з клієнтом, втручання в правову позицію адвоката тощо. «Недоторканість» адвокатської діяльності, в тому числі від необґрунтованого втручання правоохоронних органів при розслідуванні кримінальних правопорушень, наповнює змістом ефективності право на правову допомогу і на захист, забезпечення яких покладається на адвокатів. Однак відповідні гарантії не можуть слугувати ширмою для недобросовісних представників адвокатської спільноти, які використовують свій статус для сприяння або безпосередньої участі у вчиненні кримінального правопорушення.

На жаль, трапляються випадки, коли діяльність адвокатів не обмежується лише допомогою, яка за своїм змістом є суто правовою, а чіткі межі між реальним захистом (представництвом) і протиправними діями осіб, з використанням наявного статусу адвоката, стираються. Трансформація і «модернізація» різних видів правової допомоги, активне використання цифрових технологій ускладнює на ранніх етапах досудового розслідування відмежування слідчим суддею реальної адвокатської діяльності від причетності до злочину. Однак неспроможність представлених відомостей для обґрунтування в діях адвоката об’єктивно протиправної складової, має зумовлювати відмову в задоволенні клопотання навіть у тих випадках, коли про це стверджує логіка, досвід та інтуїція.

Адже стандарт розгляду клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно адвоката пов’язаний із певними особливостями, обумовленими законодавчими гарантіями та цінністю адвокатури як демократичного інституту. Дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо адвоката може бути наданий лише за наявності достатніх і вагомих підстав вважати, що під видом правової допомоги адвокат здійснює об’єктивно протиправну діяльність, зокрема, бере безпосередню участь у його вчиненні, забезпечує формальну законність протиправних дій клієнта, порадами, консультаціями допомагає вчинити або приховати кримінальне правопорушення.

У практичній реалізації приписів інституту негласних заходів слід також враховувати їх конкретні види у зв’язку зі змістом адвокатської діяльності. Комплекс негласних заходів, щодо якого клопоче слідчий, прокурор, має бути адекватним ситуації, що розглядається, — слідчі дії не повинні завдати надмірного втручання у відносини адвоката з клієнтом (як з особою, яка перевіряється на причетність до вчинення злочину, так і з іншими, яким надається правова допомога), їх проведення має бути необхідним у світлі обставини кожного кримінального провадження.

Особливо ретельне дослідження зв’язку між обставинами правопорушення та негласними заходами, за допомогою яких планується отримати про них відомості, має бути при вирішенні питання про дозвіл на обстеження робочого кабінету адвоката, аудіо-відеоконтролю в кабінеті та зняття інформації з електронних інформаційних систем. Такі заходи в цілях кримінального провадження можуть мати негативний вплив на права та інтереси третіх осіб, пов’язаних з цим адвокатом відносинами адвокатської таємниці.

Обстеження робочого кабінету з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю та, відповідно, такий контроль зумовлює обізнаність осіб, що проводять слідчі дії, про факти й зміст відносин адвоката з певними клієнтами, спричиняє хоча й «санкціоноване», але втручання в приватне спілкування адвоката з клієнтом (що відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» забороняється), а також може призвести до витоку й розголошення конфіденційної інформації. В свою чергу, цим підривається авторитет інституту адвокатури в питанні забезпечення адвокатської таємниці, що є неодмінною умовою здійснення адвокатської діяльності й довірливих відносин між адвокатом та його клієнтом. З цих же міркувань обмежено й обережно мають використовуватися дозволи на зняття інформації з електронних інформаційних систем – комп’ютерів, що використовуються адвокатами в своїй адвокатській діяльності, адже там зберігаються адвокатські досьє та інші відомості, безпосередньо пов’язані з наданням правової допомоги.

Замість висновку

Підсумовуючи викладене, можна зробити висновок, що розгляд слідчим суддею клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій – це логічно-інтелектуальна діяльність, яка полягає у виявленні зв’язків між особою, щодо якої ставиться питання про надання дозволу, з обставинами кримінального провадження та видами негласних заходів, за допомогою яких планується отримати доказову інформацію. В питанні про дозвіл на проведення негласних заходів щодо суддів та адвокатів до суспільної необхідності в розслідуванні злочинів додаються цінності іншого порядку. В таких випадках потреби досудового розслідування та інтереси правосуддя мають бути узгоджені не лише з правами окремих осіб, щодо яких ставиться питання контролю, а й з іншими благами, які мають глобальний характер – гарантії адвокатської діяльності (в тому числі адвокатська таємниця) та незалежність здійснення правосуддя, включаючи авторитет судової влади й таємницю нарадчої кімнати.  

 

Р.S. Цей матеріал не є офіційною позицією Вищого антикорупційного суду і відображає особисту позицію автора.