Чи повинен суддя виправляти помилки слідчого та прокурора?

Уявіть ситуацію: одного дня придбали телефон, на підтвердження чого отримали чек тощо. Через якийсь час користування ним до вас завітали поліцейські і, пред’явивши ухвалу суду про тимчасовий доступ до гаджета, за який ви заплатили свої кровні, забрали його. Здавалося б, нічого незвичайного. Таке може трапитися з будь-ким. Особливо типово це при купівлі телефону «з рук», у ломбарді чи через інтернет.

Із точки зору закону повернути вилучене майно власнику не складно. Проте судова практика в подібних справах щодо повернення не така вже й однозначна. Спробуємо проаналізувати, чи вилучений у кримінальному провадженні за ухвалою про тимчасовий доступ телефон має статус тимчасово вилученого майна, та розглянемо приклади неоднакового застосування положень КПК слідчими і слідчими суддями в процесі обмеження права особи на користування належним їй майном.

Історія з життя

Громадянин придбав мобільний телефон. Згідно ухвали слідчого судді поліцейські отримали доступ до такого гаджета й відразу його вилучили, оскільки ухвала про тимчасовий доступ передбачала таку можливість. Після цього ні слідчий, ні прокурор із клопотанням про арешт вилученого майна до суду не зверталися. А коли громадянин, який мав усі документи, що підтверджували право власності на вилучене майно, звернувся до суду зі скаргою на бездіяльність слідчого щодо неповернення вилученого майна, слідчий суддя відмовив у задоволенні такої скарги, вказавши, що така ухвала оскарженню не підлягає. Саме так виглядає ситуація, в яку потрапили особи, про яких згадується в ухвалах слідчого судді Здолбунівського районного суду Рівненської області по справах № 562/2633/16-к та № 562/383/17.

Спробуємо вищеописану ситуацію порівняти з іншими подібними випадками тимчасового вилучення майна осіб на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ. Отож…

Про заходи забезпечення кримінального провадження

Коли по факту вчинення конкретного злочину, наприклад, за ст. 185 Кримінального кодексу (крадіжка), проводиться досудове розслідування, серед інструментарію слідчого і прокурора варто виділити так звані «заходи забезпечення кримінального провадження». Серед них пунктами 5, 6, 7 ч. 2 ст. 131 Кримінального процесуального кодексу (далі — КПК) в тому числі виділяються такі заходи, як: тимчасовий доступ до речей і документів; тимчасове вилучення майна; арешт майна. Їх метою є досягнення дієвості конкретного кримінального провадження (ч. 1 ст. 131 КПК). Особливість таких трьох виділених нами заходів, на яких ми більше спробуємо акцентувати увагу саме в цій статті, в тому, що застосування будь-якого з них неминуче призводить до втручання в права особи щодо володінням майном (до якого отримується доступ, яке вилучається/арештовується).

Неоднаковість правозастосовної практики

І хоча в КПК, на переконання автора, досить детально описані підстави застосування кожного з видів заходів забезпечення кримінального провадження, проте на практиці не все так просто. Оскільки в загальних правилах застосування наведених заходів, які описані в ст. 132 КПК, а також у главах 15, 16 і 17 КПК, прямо не прописано, як мають застосовуватися положення ч. 7 ст. 163 КПК щодо вилучення речі за ухвалою слідчого судді про тимчасовий доступ із положеннями ч. 1 ст. 170 і ч. 5 ст. 171 КПК щодо необхідності звернення після вилучення речі до слідчого судді з клопотанням про арешт майна. Саме в цій частині сучасна судова практика, на погляд автора, не є такою однозначною та потребує уніфікації.

Оскільки, наприклад, у згаданій справі № 562/383/17 Здолбунівський районний суд Рівненської області проігнорував твердження позивача, що відібраний у нього згідно ухвали від 07.11.2016 р. про тимчасовий доступ (справа № 562/2633/16-к) мобільний телефон є тимчасово вилученим майном, а тому на підставі вимог ст. 169 КПК він має бути йому повернутий, якщо на нього не накладено арешт в порядку ст. 171 КПК. Суддя ж по даній справі в ухвалі від 02.02.2017 р. зробив такі висновки (дослівно): «… речі, документи, гроші, на вилучення яких під час обшуку, огляду, тимчасового доступу до речей і документів мається дозвіл слідчого судді, не є такими, що вилучені тимчасово і не вимагають в подальшому арешту. Отже, й вимоги щодо повернення цих речей, документів власникові в порядку ст. 169 КПК України на них не розповсюджуються…» та «… На вказаний мобільний телефон не розповсюджується режим тимчасово вилученого майна, а тому в діях слідчого відсутні ознаки бездіяльності щодо неповернення тимчасово вилученого майна». Як наслідок, Особі 3 в задоволенні скарги на бездіяльність слідчого СВ Здолбунівського відділу поліції Острозького ВП ГУНП в Рівненській області щодо неповернення тимчасово вилученого майна було відмовлено.

Поруч із цим подібна справа, яка стосувалася схожого та іншого майна, розглядалася Луцьким судом. Так, 29 грудня 2016 р. суддя Луцького міськрайонного суду своєю ухвалою по справі № 161/17522/16-к задовольнив клопотання слідчого СУ ГУНП у Волинській області про накладення арешту на належний особа 2 мобільний телефон, який є речовим доказом у кримінальному провадженні. При цьому, як видно з ухвали Апеляційного суду Волинської області від 10.10.2017 р., постановленої за результатами розгляду скарги на ухвалу луцького судді, по цій справі історія була схожою до здолбунівського випадку. Зокрема, в Луцьку спочатку 09.12.2016 р. слідчий суддя Луцького суду своєю ухвалою надав слідчому СУ ГУНП тимчасовий доступ із можливістю вилучення телефону. А після здійснення доступу й вилучення слідчий звернувся в суд із клопотанням про арешт згідно статей 170, 171 КПК.

Отже, два вищеописані приклади застосування норм КПК свідчать, що як слідчі, так і судді по-різному розуміють вимоги кримінального процесуального закону стосовно того: потрібно, чи ні слідчому/прокурору окремо клопотати до суду про арешт майна, яке вже вилучено в особи на підставі ухвали про тимчасовий доступ до речей, документів.

Власні міркування

На наш погляд, єдино правильною та такою, що відповідає приписам законодавства, є все ж практика, коли після вилучення речі згідно ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речі, документів слідчий / прокурор звертається з клопотанням до суду в порядку ст. 171 КПК. Зроблений нами висновок підтверджується таким…

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Поліцейський (в т.ч. слідчий), повинен дотримуватися вищевказаного правила ще й у силу вимог ч. 2 ст. 8 Закону України «Про Національну поліцію», а прокурор — згідно п. 3 ч. 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру». Проте, хоча КПК й виділяє два способи тимчасового вилучення майна (без ухвали слідчого судді за правилами ч. ч. 1 і 2 ст. 168 КПК і згідно ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ — за правилами ч. 7 ст. 163 КПК), але кримінальний процесуальний закон не вказує, що в якомусь із цих випадків не має подаватися до суду клопотання про арешт такого вилученого майна.

Поруч із наведеним, ч. 1 ст. 167 КПК, що в главі 16 «Тимчасове вилучення майна», вказує: тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. Тому, на нашу думку, вилучення майна згідно ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ фактично є тим же тимчасовим вилученням, оскільки по факту, що при вилученні згідно ч. ч. 1 і 2 ст. 168 КПК, що при вилученні згідно ч. 7 ст. 163 КПК, відбувається все теж саме позбавленням особи, у володінні якої майно перебуває, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися ним. Крім того, таке твердження підтверджується й змістом ч. 7 ст. 236 КПК, за якою тимчасово вилученим майном вважаються вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу. За правилами ст. 179 Цивільного кодексу України річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов’язки. А відповідно до ч. 1 ст. 190 Цивільного кодексу України майном як особливим об’єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки. Отже, мобільний телефон є річчю, порядок тимчасового доступу до якої регулюється главою 15 КПК, а порядок утримання якого в поліції із неповерненням власнику врегульований главою 17 КПК.

Інші приклади з практики

Крім вищенаведених автором прикладів ухвал Луцького міськрайонного суду від 09.12.2016 р., 29.12.2016 р., Апеляційного суду Волинської області від 10.10.2017 р., практика після вилучення майна, проведеного згідно ухвали про тимчасовий доступ, подавати клопотання про його арешт підтримується іншими судами. Зокрема, в подібних ситуаціях схожі ухвали про накладення арешту телефонів уже після їх вилучення згідно ухвал слідчих суддів про тимчасовий доступ до них приймали Жовтневий районний суд м. Маріуполя 13.02.2017 р. (справа № 263/1908/17), Вінницький міський суд 07.02.2017 р. (справа № 127/2489/17), Херсонський міський суд 14.04.2017 р. (справа № 766/3037/17), Комінтернівський районний суд м. Харкова 26.05.2017 р. (справа № 641/3058/17) тощо.

Думки суддів спеціалізованого суду

Також варто зауважити, що в п. 11 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-559/0/4-13 від 05.04.2013 року «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» зазначається, що … сплив строку дії ухвали про застосування заходу забезпечення кримінального провадження свідчить про припинення цього заходу забезпечення та поновлення прав і свобод особи, щодо якої він застосовувався або інтересів якої стосувався.

Поруч із вказаним, на наше переконання, з позиціями суддів, наведеними в листі № 223-559/0/4-13, можна погодитися, незважаючи на положення ч. 1 ст. 100 КПК за якою речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160–166, 170–174 цього кодексу. Оскільки вказана норма жодним чином не відміняє вимог п. 7 ч. 1 ст. 164 КПК щодо строку дії ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, який не може перевищувати одного місяця з дня її постановлення.

Отже, якщо ухвала слідчого судді Здолбунівського районного суду від 07.11.2016 р. про тимчасовий доступ до телефону з його вилученням (справа № 562/2633/16-к) мала строк дії до 07.12.2016 р., про що в ній прямо вказано, то не пізніше як 08.12.2016 р. слідчий мав подати до суду клопотання про арешт вилученого телефону або ж повернути таке майно тому, в кого його було вилучено. Неповернення ж майна із одночасним неподанням клопотання про його арешт, на наш погляд, є бездіяльністю слідчого.

Сумні підсумки

І все б в описаній ситуації нічого, але… ухвала слідчого судді за скаргою власника майна на бездіяльність слідчого щодо неповернення йому речі, на яку не накладено арешт, в силу приписів ч. 1 і ч. 3 ст. 309 КПК оскарженню не підлягає. Тобто, якщо слідчий суддя районного суду, підтверджуючи в очах простої людини її стереотип — судді з прокурорами і слідчими «заодно», не побачить у «промахах» прокурора і слідчого бездіяльності останнього, то й оскаржити таку ухвалу людина в апеляційному порядку не зможе. Яскравий тому приклад — ухвала Здолбунівського районного суду по справі № 562/383/17 від 02.02.2017 р. Подібною ситуацією людину позбавлено можливості ефективного захисту свого права власності. Подальше ж повернення вилученого телефону потребує значних затрат коштів та часу, яких такий гаджет може і не коштує.

Вищевказане підтверджує необхідність чіткого закріплення права особи оскаржувати будь-яку ухвалу слідчого судді першої інстанції, яка впливає на втручання у право володіння, користування та/або розпорядження майном, в апеляційному порядку — внесення змін до ст. 309 КПК. Крім того, необхідно і серед суддів, і серед слідчих та прокурорів проводити роз’яснення, що після закінчення терміну дії ухвали про тимчасовий доступ вилучене за нею майно слід арештовувати згідно процедури, визначеної главою 17 КПК.

Микола Глотов, адвокат, спеціальний кореспондент ЮВУ в м. Рівне

Джерело: ЮВУ