«Діагностичний довідник» з кримінального законодавства: зміст та спрямованість

Стрельцов Євген Львович,

доктор юридичних наук, доктор теології,

професор, член-кореспондент Національної

академії правових наук України, заслужений

діяч науки і техніки України,

завідувач кафедри кримінального права НУ

«Одеська юридична академія»,

вчений секретар Південного регіонального

центру НАПрН України,

член робочої групи з питань розвитку групи

кримінального права Комісії з питань

правової реформи

 

Фінансами займаються ті,

хто зберігає гроші за кордоном;

медициною ті, хто лікується у іноземців;

освітою ті, у кого діти вчаться за кордоном;

а закони «придумують» ті,

на кого вони не поширюються

і хто не застосовує їх на практиці.

Сучасна думка

 

«Діагностичний довідник» з кримінального законодавства:

зміст та спрямованість

 

«Ув’язнені не заслуговують щастя,

бо вони вкрали його в інших людей».

Садахіро Міка

 

Вступ

Розвиток людства, як би пафосно це не звучало, завжди потребує внесення відповідних змін в усі сфери суспільного життя, в яких живе людина, які оточують людину, які формують та впливають на її поведінку. Законодавство в цій сфері — це, як відомо, якщо уникати існуючої різноманітності в його тлумаченні, один із видів соціального інструментарію, який вибудовує систему загальнообов’язкових, формально-визначених, прийнятих в установленому порядку, гарантованих державою правил поведінки, покликаних регламентувати суспільні відносини. І, безумовно, розвиток людської цивілізації, виникнення, розвиток та функціонування державних утворювань потребує певної корекції (в менш значних соціальних масштабах) або змін (у більш значних соціальних масштабах) цього виду соціального інструментарію, бо, за великим рахунком, саме законодавство є відображенням та провідником надання загальнообов’язкового нормативного характеру людській поведінці. Це об’єктивні процеси, які завжди потрібно враховувати і які стосуються взагалі  всієї системи законодавства та кожної його галузі відокремлено. Не враховувати їх необхідність було б, щонайменше, недалекоглядним. У той же час процеси законодавчих змін вимагають встановлення (виявлення) комплексу соціальних обставин (причин), які «стимулюють» цей процес, та  продуманого, аргументованого й об’єктивно необхідного  комплексу відповідних змін законодавства. Все це з урахуванням галузевих «тонкощів» стосується й кримінального законодавства.

 

 «Створюйте лише трохи законів,

але стежте за тим, щоб вони дотримувалися».

Джон Локк

        

Основні складові кримінального законодавства

Це законодавство виникло, як вважається, одночасно з виникненням держави, і всі роки розвитку та вдосконалення державності кримінальне законодавство «супроводжує», а точніше відображає в соціальному просторі  ті державно-правові заборони на відповідні діяння, які держава визначає  на кожному етапі свого функціонування. Держава змінює види злочинів та категорії   «відповідачів» для того, аби постійно мати можливість впливати на ситуацію зі злочинністю в суспільстві. Але кожний етап у розвитку людства має свої так звані кримінально-правові «особливості» в цьому плані.  Наприклад, ті ж «відповідачі»… Традиційно, як відомо, це фізичні особи, але не все так просто. Кожна суспільно-економічна формація як етап, стадія суспільної еволюції має своє «бачення» стосовно того, кого й за що слід карати. Наприклад, у середньовічній Західній Європі, як відомо,  встановлювалася не тільки «людська» кримінальна відповідальність, а й така ж відповідальність  для «нелюдських» істот.  Причому, якщо це були домашні тварини (собаки, коні, півні тощо), то за злочини, які вони «вчиняли», вирок виносив світській суд. Якщо це були істоти, які «не піддаються владі  людини» (комахи, миші та ін.) – то суд був церковний.

Зрозуміло, що питання стосовно показань цих «суб’єктів» щодо пред’явлених їм звинувачень, встановлення їх «суб’єктивної» сторони тощо, є риторичними. Важливим є інше. Змінилася суспільно-економічна формація, і новий людський «осередок» став домінувати в суспільстві, в зв’язку з чим  принципово змінилося й визначення злочинів та «відповідачів». Є відомий вислів про те, що нові «власники» життя перестали спалювати на вогнищах відьом, натомість почали вішати підроблювачів банкнот, бо на цьому етапі розвитку саме ці діяння визначалися як одні з найбільш суспільно небезпечних. У будь-якому разі,  ці  зовсім короткі відомості все ж свідчать, що незважаючи на те, що кримінальне законодавство (в тому чи іншому вигляді) має дуже давню історію, воно «схильне» до змін, особливо в державах, які реформуються, в зв’язку з чим  обговорення чинного та так званого «передбачуваного» законодавства має перманентний характер.

Так, сьогодні вже є сталими положення про те, що  основними складовими в кримінальному законодавстві є: завдання і функції, предмет і метод, правові норми й правовідносини. Однак  питання  щодо їх визначення, співвідношення «між собою», «ієрархічності» та ін. дискутуються. Але це дуже важливі питання, особливо в умовах реформування держави та законодавства. Спробую тезово (враховуючи обсяг даної публікації) викласти своє розуміння даної складної проблеми.

 

 «Закони пишуться для звичайних людей,

тому вони повинні грунтуватися

на звичайних правилах здорового глузду».

Томас Джефферсон

Затребуваність і завдання кримінального законодавства

Визначення обов’язкових основних складових кримінального законодавства, хочемо ми цього, чи ні, ставить питання не тільки про ієрархічну структуру та субординаційне розташування, а й про основну складову в цьому переліку. На мою думку, це завдання кримінального законодавства, які відіграють  основну, генеральну роль при вирішенні питання про соціально-правову затребуваність цього законодавства. Саме тому завдання кримінального права можуть знаходитися (знаходяться, повинні знаходитися) на початку переліку основних складових кримінального законодавства, бо саме завдання багато в чому, якщо не в основному, визначають функції, предмет і метод, правові норми і правовідносини. Водночас завдання кримінального законодавства, на мою думку, можуть виступати завершальною складовою, бо предмет і метод, кримінально-правові норми і правовідносини, функції повинні, в своїй взаємодії,  досягти (або не досягати) в завершальному вигляді ті завдання, які ставляться перед цією галуззю законодавства.

У цих міркуваннях стосовно місця завдання кримінального законодавства немає абсурду, оскільки аналіз затребуваності кримінального права дає змогу виділити два основні взаємопов’язані та взаємодоповнюючі соціально-правові напрямки визначення його соціальної необхідності.   Один із них визначає і закріплює кримінальне законодавство в якості нормативно-правової бази, яку складають нормативно-правові норми (статті) переважно публічного характеру й основним завданням якого  є кримінально-правовий захист  найбільш значущих прав і свобод людини,  напрямків розвитку суспільства, функціонування держави, який проявляється через реалізацію його охоронних можливостей.

Інший напрямок оцінки його затребуваності полягає в тому, що кримінальне законодавство надає право (встановлює) державі на офіційно-дозволеному рівні легально застосовувати різні, в тому числі й примусові («насильницькі»), достатньо жорсткі заходи стосовно особи (осіб), котра вчиняє кримінально-правове правопорушення, яка, в свою чергу,  «делегує» їх реалізацію  відповідним установам та органам. Є дещо саркастичний, але в той же час досить змістовний жарт з цього приводу: «Президент Буш-старший був проти абортів, але за смертну кару. Він міркував, як хороший рибалка: кинемо мальків у річку, а на сковорідку — коли підростуть» (Елейн Буслер), а з огляду на сучасну коронавірусну  ситуацію, на міжнародному рівні висловлюється думка, що «політики можуть мати більш безпосередній вплив на життя та смерть, ніж вчені та лікарі» (https://prm.ua/tramp-putin-ta-lukashenko-otrimali-premiyi-shnobelya-za-reaktsiyu-na-koronavirus/). Все це, за великим рахунком, реально показує, що  глава держави визначає (може визначити, мав намір визначити), у всякому разі – має реальний вплив на  правову спрямованість і відповідних нормативних актів. Це, на мою думку, отримує (може отримати) своє закріплення не лише в конкретних кримінально-правових нормах, де узаконюється саме його завдання, бо в низці зарубіжних держав воно офіційно не визначається. Таке надання «дозволу» державі може мати своє закріплення, в залежності від «редакції викладення», й у: понятті кримінального правопорушення, або підставах кримінальної відповідальності, або понятті та видах покарання,  або встановлення відповідальності за конкретні кримінальні правопорушення та ін.

Причому, завжди, за можливості, потрібно аналізувати, як, яким чином, під яким «соусом» закріплюються (співвідносяться) в законодавчих положеннях «охоронні» можливості кримінального законодавства та ті «дозвільні повноваження», які воно дає державі і які, в свою чергу, остання «використовує» через діяльність судових установ та органів правопорядку.

Причому, це дуже важлива проблема, підходи до вирішенню якої можуть бути сформульовані в ряді питань, зокрема: яку частку в положеннях конкретної кримінально-правової норми (статті), групи кримінально-правових норм (статей)  займають «охоронні» та «дозвільні» положення, де домінують «охоронні», а де «дозвільні», чи існує змістовна спрямованість стосовно того, в якій частині Кримінального законодавства повинні мати перевагу «охоронні» чи «дозвільні» положення? Кажучи про «дозвільні» положення, потрібно мати на увазі, що мова не про диспозитивний метод, який має свій обмежений «вираз» у цьому законодавстві.

У будь-якому разі, сьогодні (будемо сподіватися, що це дійсно так) саме в кримінально-правових нормах (статтях), групах (видах)  кримінально-правових норм (статей), у розділах, у Загальній та Особливій частинах, у цілому в кримінальному законодавстві поєднується (повинно поєднуватися, повинно плануватися поєднання,  або нічого такого немає) внутрішній суттєвий взаємозв’язок між охоронними можливостями кримінального права та надання цим законодавством державі можливості здійснювати законодавчо-легалізовану «насильницьку» діяльність. Тому коли наголошуєговориться, що кримінальне законодавство в цілому повинно мати певну системність, яка включає в себе внутрішню єдність, що полягає в  цілісності та  несуперечливості кримінально-правових норм;  його зв’язок, у першу чергу змістовний, з іншими галузями законодавства;  погодженість із міжнародно-правовими нормами тощо, то це повинно мати не формалізований зовнішній характер, а багато в чому враховувати ці два основні напрямки затребуваності кримінального законодавства.

Такий підхід дає можливість диференційовано підійти й до оцінці інших, крім завдання, складових кримінального законодавства. Не деталізуючи в цій публікації такий аналіз,  відмітимо,  що досить часто їх поділяють на статичні та динамічні. На мою думку, статичні більш відносяться до охоронних, а динамічні – до «дозвільних» можливостей кримінального законодавства, які, нагадую, воно надає державі.

Розуміюче це, можливо більш ретельно підійти до визначення завдання кримінального законодавства, бо, як вище вказувалося, воно не лише є дискусійним у законодавстві багатьох країн, а взагалі офіційно не визначається. Але таке становище (дискусійність або відсутність) не тільки створює певні складнощі стосовно законодавства та доктрини, воно складає прямі труднощі для практики, бо не відповідає на питання з боку практикуючих фахівців: навіщо існує кримінальне законодавство, навіщо ми його використовуємо, яке основне завдання повинні намагатися виконати практики при його застосувані?

У зв’язку з цим, не звеличуючи роль цього законодавства, не наділяючи його ідеалізованими можливостями і в той же час розуміючи його необхідність та значущість для організації суспільного життя та  підходячи до цього раціонально, вважаю, що кримінальне законодавство має одне основне завдання, яке полягає в створенні необхідної правової бази для суспільного використання його охоронних можливостей та наданні державі офіційної можливості реагування (застосовувати найбільш жорсткі примусові або інші альтернативні кримінально-правові заходи, які, на її думку, будуть більш найефективнішими) стосовно тих осіб, котрі вчинили діяння, які держава заборонила, вважаючи їх кримінальними правопорушеннями (злочинами та кримінальними проступками).  Саме так, в якості єдиного або основного завдання воно визначається в усіх українських кримінальних кодексах (далі – КК),  як би сьогодні ми до них не ставилися.

Вищевикладене має відношення й до наступних положень. Ідеться про прийняття так званих, закріплених у кримінальному законодавстві,  компромісних рішень у конкретному кримінальному провадженні. Наприклад,  спочатку встановлюється  публічно-правова заборона вчиняти відповідні дії під загрозою застосування до такої особи заходів кримінально-правового характеру, потім невідомо (в усякому разі для мене), з яких причин, починаються «пошуки» так званого суто «приватноправового» варіанту «вирішення» цієї ситуації за рахунок відповідної поведінки особи, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення  (наприклад, примирення з потерпілим,  погашення збитків (шкоди) потерпілому тощо). В цьому випадку я не говорю про те, що кримінальне законодавство завжди повинно бути «нещадним». Я лише ставлю питання: навіщо «визнавати» кримінальними правопорушеннями ті діяння, які потім, у силу різних обставин, як правило, на стадії вже після їх вчинення,  можуть отримати зовсім «миірні» шляхи їх вирішення. Навіщо нам, в у зв’язку з такими «пом’якшуючими» варіантами посткримінальної поведінки взагалі переводити такі, за ступенем їх суспільної небезпеки, діяння до категорії кримінальних правопорушень,  щодо яких від самого початку допускається (є можливим) певне пом’ягшувально-компромісне рішення, що або взагалі виключає кримінальну відповідальність, або переводить її на «мінімізований» рівень, та ще видавати це за «якийсь» гуманізм кримінального законодавства. Тим більше, що зараз активно презентується процес розпродажі місць відбування покарання, пов’язаного з позбавленням / обмеженням волі, що «автоматично» «стимулюватиме» пошук будь-яких варіантів взаємнопогодженого вирішення соціального конфлікту. Чи не означає це, що від самого початку подібна реалізація положень кримінального законодавства переводиться, умовно кажучи, в приватноправову сферу?

Але навіщо так робити? Можео, є діяння, які сьогодні за рівнем своєї соціальної небезпеки взагалі не потрібно «вводити» у кримінально-правову сферу. Можливо, слід зробити більш значущимим адміністративне законодавство, і такі «сумлінні» діяння», у всякому разі – публічного характеру, підкоряти» саме йому? Така практика, до речі, існує в багатьох розвинутих зарубіжних країнах. Може їхній досвід у цьому був би для нас справді корисним.

У тут ми знову я до необхідності завжди криміналізувати тільки ті діяння,  стосовно яких тільки кримінальна відповідальність (покарання) є єдиним засобом впливу (принцип «ultima ratio»). А до цього, до проведення відповідної криміналізації,  потрібно використати всі інші соціальні, в тому числі і більші «м’які» правові засоби впливу. Я постійно наполягаю саме на такому підході. Нагадаю  відомий приклад подолання безквиткового проїзду в міському транспорті Бангкоку (Таїланд). Це явище там мало не лише масовий, а й характер відвертого соціального «куражу». І що б не робила місцева влада — збільшувала суми штрафів, кількість контролерів і  частоту перевірок,  та все це  не змінювало ситуацію із безквитковими пасажирами. Як раптом, в цій, як здавалось, безвихідній ситуації хтось запропонував, що потрібно зробити у міському транспорті одночасно й квитками грошово-речової лотереї. Місцева влада ризикнула і вклала свої гроші в проведення двох турів такої лотереї, закупивши необхідні призи можливим переможцям. І вже після першого туру розіграшу цієї лотереї ситуація із «зайцями» в міському транспорті змінилася кардинально. Квитки стали купувати практично всі, а в місцевої влади грошей стало вистачати і на утримання самого транспорту, і на закупівлю призів для переможців. А найголовніше — масова правосвідомість населення змінила свою спрямованість, і позитивна поведінка, пов’язана з купівлею квитків,  стала основною для населення.

У будь-сякому разі створення (вдосконалення) відповідної бази кримінального законодавства — це дуже складна змістовно-організаційна процедура, які б при цьому варіанти не використовувалися, оскільки вона при своїй реалізації має декілька дуже суттєвих аспектів, які завжди потрібно (!) враховувати.  Перший із них полягає в тому, що вносячи зміни в це законодавство (приймаючи нове законодавство), в основному за рахунок визначення моделі забороненої поведінки, держава повинна мати на «увазі», що криміналізуючи відповідне діяння (групу діянь) та встановлюючи за порушення такої заборони відповідні державно-примусові заходи, вона від самого початку «вантажить» себе за схемою: спочатку діяння стане злочинним, а вже потім потрібно шукати адекватні  кримінально-правові та організаційно-фінансові можливості подолання цього  «власного творіння» (впливу на нього). І якщо перша частина таких  «навантажувальних» робіт протікає більш «спокійно», то друга частина, яка пов’язана з пошуком заходів кримінально-правового впливу, в тому числі й покарання, протікає набагато складніше. Не зупиняючись на кримінально-правовому аспекті вирішення даного питання, звернемося до організаційно-фінансових можливостей впливу (подолання) злочинності, бо це, як кажуть, окрема «пісня», деякі моменти з якої вище згадувалися. Йдеться не лише про «розпродаж» тюрем та намір не ізолювати осіб, які вчинили, як офіційно вважається, найсерйозніші за характером суспільно небезпечні діяння. Їх виправлення й навіть повернення до нормального соціального життя має здійснюватися «м’якими» колективними методами впливу. Планується взагалі реформувати всю систему організації пост-кримінального «пресингу». І при рейтингах, згідно з якими станом на червень цього року Україна має найгірші показники злочинності в Європі (наша країна очолила рейтинг злочинності на континенті (https://nv.ua/ukr/ukraine/events/reyting-zlochinnosti-ukrajina-posila-pershe-misce-v-yevropi-ostanni-novini-50100799.html), такі наміри виглядають,  щонайменше, наївними. А якщо до цього додати, що багато небезпечних діянь відбуваються не «самі по собі», а певною мірою є «породженням» тих об’єктивно складних процесів, які протікають у суспільстві, то починає складатися враження, що реформа, яка сьогодні відбувається по всіх напрямках у сфері кримінальної юстиції, має, як видається,  на меті в першу чергу «processum est effectus    (процес важливіший за результат).

«Світ ніколи не вдавалося ні виправити,

ні налякати покаранням».

Карл Маркс

 

Правовий ленд-ліз

Правовий ленд-ліз (від англ. Lend — позичати і lease [liːs] — здавати в оренду, найм) — державна програма, яка була розроблена на основі закону щодо забезпечення захисту Сполучених Штатів (англ. An Act to Promote the Defense of the United States), від 11 березня 1941 р.), за якою США поставляли своїм союзникам у Другій світовій війні (Великій Британії, Китаю, СРСР та ін.) бойову техніку і припаси, продовольство, медичне обладнання,  ліки тощо. Становище, яке складається сьогодні в правовій сфері, теж можна назвати «правовим ленд-лізом», який здійснюється державами Європейського Союзу і США стосовно України. Й дякуючи за таку підтримку, яка відбувається  в складних умовах нашого розвитку, разом із тим потрібно сказати, що такі дії з обох сторін потребують певного розуміння та погодження.

Так, це теж дуже складна річ – створити якісну правову базу для державної реакції на кримінальні правопорушення за допомогою міжнародного та зарубіжного досвіду. По-перше, при криміналізації/пеналізації відповідних діянь потрібно завжди дотримуватися встановлених загальних національних правил (догм) здійснення цього. Це пов’язано не лише з тим, що основні положення нашого законодавства апробовані, в першу чергу, в правосвідомості правників. Дотримання цих відомих «трафаретів» дасть змогу уникати так званого хаотично-необґрунтованого процесу, коли відповідні кримінально-правові норми приймаються без врахування продуманих доктринальних положень, а під впливом моментальних, досить часто «емоційних» рішень (наприклад, у «них» це «красиво» викладене, або «приємна» редакція, або…). Повторюю,  не відкидаючи закордонний досвід, який, звичайно, є корисним, у той же час кожне законодавче рішення має піддаватися продуманій експертизі, перш ніж воно знайде своє закріплення в нашому законодавстві. В кожній державі, яка з необхідним розумінням ставиться до оцінки сутності кримінального законодавства та його можливостей,  подібний крок повинен мати необхідне об’єктивне  обґрунтування. Є, як відомо, низка обов’язкових умов, які завжди (!) потрібно аналізувати, перш ніж буде прийнято рішення про «запозичення» такого досвіду. Це, наприклад, має стосуватися з’ясування питання не лише про те, як у редакційному плані «викладена» та чи інша норма (стаття), а й про те, чи є зовні «хороший» переклад якісним в професійному сенсі. Потрібно також обов’язково встановлювати, наскільки ефективно застосовується ця норма на практиці у відповідній державі, зокрема, скільки осіб, які були засуджені за цією статтею, потім ресоціалізувалися, або, навпаки, знову вчинили кримінально карані діяння. Тим більш, що сучасні відомі події, які, наприклад, пов’язані з груповими порушеннями правопорядку в державі — світовому лідері США, або у флагмані Європейського Союзу – Франції (до речі, займає третє місце за рівнем злочинності в Європі (https://www.unian.ua/incidents/riven-zlochinnosti-ukrajina-ocholila-reyting-zlochinnosti-v-yevropi-novini-ukrajina-11079947.html),   пов’язані з багатомісячними протестами «жовтих жилетів», або подібні відомі приклади таких соціальних «негараздів» в інших країнах,  ставлять питання: а де ж їх «виважене» кримінальне законодавство та практика його застосування, які повинні все це «ламати»?

При цьому, коли ми «копіюємо» норми з законодавства однієї з нами правової сім’ї, то цьому можна  знайти хоча б якесь пояснення, але коли такий процес торкається «копіювання» норм з законодавства інших правових сімей, тим більше, що відбувається це взагалі без будь-якого обґрунтування, то таке рішення від самого початку виглядає, в кращому випадку, сумнівним. Тим більш, що досить часто в таких державах і всередині правової сім’ї немає сталої правової єдності. Наприклад, декілька років тому я досліджував проблеми правового забезпечення евтаназії в країнах  Європи, що дозволило встановити, що держави, які за багатьма, в першу чергу, основними політико-економічними, показниками були дуже схожими між собою, по-різному вибудовували своє ставлення до правового визначення процесу евтаназії (Є. Л. Стрельцов. Евтаназія: духовні, моральні та правові складові. Юридичний вісник України, 2009, № 16 – 17).

У будь-якому разі, на мою думку, не потрібно нічого і ні в кого механічно «списувати». В «Концепції реформування кримінальної юстиції України», затвердженій Указом Президента України від 8 квітня 2008 року № 311/2008, чітко визначено, що: «В основу реформування кримінальної юстиції мають бути покладені багатовікові національні традиції правотворення і судівництва, положення вітчизняного права, які пройшли перевірку часом і виправдані практикою (виділено мною, – Є. С.), прогресивні інститути правових систем держав Європейського Союзу, норми міжнародного права». На мою думку, це змістовно-методичне загальнодержавне правило, яким слід користуватися при проведенні будь яких реформ кримінального законодавства.

 

Покарання, принаймні частково,

залишилося актом помсти.

Еміль Дюркгейм

 

                         Щодо профілактики

Цей підрозділ я почну з аналізу ще одного, внутрішньо об’єднаного завдання, яке полягає в здійсненні профілактичних заходів,  котрі включають загальне та спеціальне (приватне) попередження, які, в свою чергу, можуть мати різні прояви у своєму змістовному та редакційному відображенні.  Загальне попередження, як вважається, починається з моменту прийняття (оприлюднення) кримінального закону: його текст як би говорить (повинен сказати) – не роби конкретне діяння, а то будеш покараний. Це, може бути, так, але, на мою думку, скоріше не так. Якщо за рівнем злочинності ми сьогодні посідаємо, як вище вказувалося,  “перше місце” в Європі, то тим самим є всі підстави стверджувати, що загальне попередження, якщо і діє, то на мінімізованому рівні, а скоріше – взагалі не діє. В зв’язку з цим необхідно підкреслити, що потрібно бути дуже і дуже обережними з думками, що коли буде прийнято  кримінально-правові норми/статті, групи норм/статей, навіть новий Кодекс, то все відразу виправиться, і всі проблеми зникнуть. Потрібно бути обачнішими з такою соціальною «довірливістю».

Складніше складається ситуація з реалізацією спеціального (приватного) попередження, яке, в першу чергу, спрямовано на осіб, які вже скоїли кримінальне правопорушення, з метою недопущення вчинення ними нових подібних діянь. І тут необхідно підкреслити, що не слід «переоцінювати» можливості кримінального законодавства. Воно ніколи, як би ми не «комбінували» з цього приводу,  не має можливості «безпосередньо» впливати на конкретне явище, на конкретну поведінку особи, тим більш – на її майбутню поведінку. Тому цей вид попередження повинен здійснюватися, на мою думку, тільки у поєднанні можливостей кримінального законодавства та практики його застосування, причому, саме практика повинна тут відігравати значнішу роль.  Процес впливу на конкретну винну особу, який відбувається не тільки на основі кримінального, а й інших галузей законодавства,  включає в себе багато етапів (стадій), де ця особа,  його психіка зазнає (повинна зазнавати) певного впливу.  Це може починатися з затримання, в подальшому проявлятися у кваліфікації діянь, судовому вироку, відбуванні покарання та ін. Якщо всі ці, так би мовити,  процедури мають виважений та адекватний характер стосовно діянь, які вчинила конкретна особа, та її особистих характеристик, то вірогідність того, що вона сприйме таку державну реакцію на його діяння як справедливу, з усіма зрозумілими наслідками, велика.  Але, якщо хоча б на якомусь одному етапі (стадії) цього процесу заходи, які будуть відбуватися, не будуть мати так званого “виховного” характеру, то все це буде мати вже протилежний соціально-негативний результат. Тобто знову наголосимо, що кримінальне законодавство тільки створює правову базу (офіційну правову можливість) для державної (завдяки діяльності відповідних судових та органів правопорядку) реакції відносно особи, яка вчинила відповідні суспільно небезпечні діяння. В зв’язку з цим, доки відповідні  законодавчі положення не отримують свого постійного та системного застосування на практиці, доки не буде зроблений хоча б первісний висновок відносно того,  наскільки ці законодавчо-практичні засоби вплинули на відповідні суспільно небезпечні вчинки, ніякої (!) позитивної чи негативної оцінки якості кримінального законодавства надавати не слід.           

 

 

Засоби боротьби зі злом виявляються іноді гірше,

ніж саме зло.

Публій Сір

             Зв’язок с кримінально-правовою (“хірургічною”) практикою 

 

             Аргументація усіх попередніх положень буде, на мою думку, більш виразною, якщо я зроблю,  умовно кажучи, порівняльний аналіз основних кримінально-правових  положень з положеннями хірургії як окремої галузі медицини.  Хірургія (χείρ — рука, έργον — діяння) в загальному розумінні  займається тими складними захворюваннями, які потребують оперативного (хірургічного) методу лікування. Саме порушення цілісності покривних тканин, яке відбувається при хірургічній операції як основному методі лікування, є відмінною рисою цієї галузі. В зв’язку з цим,  порівняння положень цих галузей знань  виглядає обґрунтованим, тому що кримінальне законодавство та практика його застосування спрямовані на «лікування» суспільства від найбільш небезпечних соціальних «захворювань» завдяки застосуванню, образно кажучи, «хірургічних» методів, а хірургія – на лікування найбільш небезпечних процесів, які загрожують  нормальній життєдіяльності людини. У них досить схожі, в образному розумінні, і «своєрідні» методи лікування, після застосування яких можуть відбуватися такі зміни, які часто роблять неможливим повернення до передопераційного стану. І дуже добре, коли ці методи  приводять до позитивних результатів в обох випадках.

В зв’язку з цим виникає питання: які є основні складові в діяльності хірурга? Це:  1) правильна і своєчасна клінічна діагностика хірургічних захворювань та 2) професійно-якісний рівень проведення відповідного лікування – хірургічних операцій. І тут теж існує збіг з практичною діяльністю правника .  В свою чергу, вірна  діагностика повинна здійснюватися з урахуванням положень спеціального документу (повинна спиратися на такі положення), які традиційно об’єднуються в єдину  книгу (лат. codex) – довідник, в якому систематизовані  відомості про хірургічні захворювання, що, в свою чергу,  і надає можливості   здійснити необхідну і своєчасну діагностику захворювань, який є основою в подальшому успішному лікуванні хворих. Потрібно виділити, і це теж має зв’язок з положеннями президентського Указу, про який вище згадувалось, в окремих довідниках звертається спеціальна  додаткова увага на те, що в них об’єднуються «позиції старої школи діагностики (вона все-таки неперевершена за точністю) та нові діагностичні напрямки і технічні можливості сучасної діагностики».  (https://www.booksmed.com/hirurgiya/1712-diagnosticheskij-spravochnik-xirurga-astafurov-spravochnoe-posobie.html), на що і нам ще раз не зайве звернути увагу.

Попередні положення дають змогу висловити низку міркувань.   По-перше, їх можна розцінювати як можливу «презентацію» кримінального кодексу:  і за методикою постановки діагнозу (кваліфікації), і за «схожими» методами впливу, і за необхідністю обов’язкового поєднання в такій діяльності напрацьованих і догм,  і новацій. А, по-друге, і це теж є характерним і для кримінального законодавства, наявність навіть самого якісного хірургічного довідника ( «бездоганного» кодексу) не є безумовною гарантією постановки вірного діагнозу та видужання хворого. Тільки грамотно поставлений діагноз і якісно проведена хірургічна операція є тими необхідними  складовими  одужання хворого, відсутність яких (спільно або роздільно), не тільки не призведе до одужання, а й може значно погіршити стан хворого, включаючи і зовсім погані наслідки таких діянь.  Також зверніть увагу, що перед діагностичним довідником,  як би він не впливав на динаміку захворювань,  ніхто «заздалегідь» не ставить завдання, що б він впливав на кількісні  показники захворівших, на стан їх лікування, тим більш одужання, на проведення відповідних заходів щодо профілактики хірургічних захворювань, на що, доречи, зверталась увага вище при розгляді питання спеціального попередження.  У довідника інше завдання. Що ж  до профілактики захворювань,  то це завдання  не тільки для інших галузей медицини: це загальнодержавне  завдання, згідно з яким держава повинна мінімізувати можливі чинники будь яких захворювань, в тому числі й соціальних.  А у цього діагностичного довідника одне основне завдання: встановити ознаки та дати перелік захворювань, які, при необхідності, потрібно (можливо) встановити у конкретній особи, та які потрібно (можливо) лікувати саме завдяки хірургічним методам.  Все теж, повторю, ми повинні бачити і й у «довіднику» з кримінального законодавства – “хірургічної” галузі законодавства.

Більш конкретне звернення до діяльності кримінально-правових «хірургів» дає змогу відмітити, що до них, в першу чергу, відносяться фахівці судових установ та органів правопорядку, які повинні діяти з урахуванням своєї правової компетенції у кримінальному провадженні. Я вже раніше писав, що коли особа засуджується, наприклад, за крадіжку, а потім знову її вчиняє, то чи не потрібно подивитися на роботу правників всієї системи здійснення процедур досудового та судового слідства з метою встановити: де, на якому етапі соціального «лікування» був невірно виставлений «діагноз» чи невірно прописані «ліки», що, в свою чергу, привело до того, що особа залишилася «невилікованою»,  а гроші платників податків на її лікування –  зайве витраченими. А якщо ця особа раніше вже «проходила»  через цю систему, а тим більш саме через ті ж самі органи правопорядку чи/та суддівську установу і повторно вчиняє кримінальне правопорушення?  Так до кого потрібно адресувати ці питання? А не слід також задуматися над тим, що  мотивами певних видах людських вчинків можуть виступають такі соціальні детермінанти, які  «значно сильніше», чим навіть сама якісна робота практичних організацій? Звичайно, не потрібно нічому з цього надавати якийсь парадоксальний характер, але питань дуже багато і покладати їх вирішення виключно на діагностичний «кримінальний» хірургічний довідник, щонайменше, недоцільно. Тут теж потрібно додати, що з врахуванням перманентної реформи судових та правоохоронних органів, яка відбувається вже низку років, і наслідки якої суспільство тільки «очікує» в перспективі, тим більш не потрібно звинувачувати «діагностичний довідник» з кримінального законодавства у всіх складнощах, які сьогодні відбуваються в суспільстві. В усякому разі, потрібно максимально уникати ситуації, яка має образну характеристику: «винен не ведмідь, що корову з’їв, а корова не права, тому що за поле ходила». Це ще раз підкреслює думку про те, що не кримінальне законодавство є основним, головним «винним» в складній соціальній обстановці.

 

Скільки тисяч людей займаються розбоєм,

хоча  це карається смертю.

Марк Туллій Цицерон

        Висновок

Отже, державна реакція на кримінальні правопорушення (злочинність) може проявлятися у різних формах (боротьба, протидія, вплив, контроль, або, як кажуть в сучасних дослідження – забезпечення безпеки), визначення яких залежить від низки основних політичних, соціально-економічних, ідеологічних, правових та інших суттєвих ознак. Однак у будь-якому типу державного устрою основними в такий реакцій є наявність двох взаємопов’язаних складових. Це  – кримінальне законодавство, яке в Україні існує, як відомо, у вигляді кодифікованого законодавчого акту – Кримінального кодексу, яке  є необхідним підґрунтям   для охорони найбільш важливих інтересів та цінностей та легального (офіційного) здійснення державою  різної, в тому числі і примусової діяльності. Друга складова – це  якісна діяльність відповідних організацій з «безпосереднього» застосування положень цього законодавства в суспільне життя. Саме виходячи з розуміння, що «Кесарю кесареве» або «кожному своє»,  і потрібно розмежовувати основні завдання, яке потрібно сформулювати і перед кримінальним законодавством і перед практикою його застосування.  Так, вони мають загальне спільне завдання, але ніколи не потрібно змішувати їх конкретні завдання. Кримінальне законодавство “тільки” створює необхідну правову базу, і для цього його положення повинні мати чіткі, однозначні, викладені “зрозумілою” мовою правові положення. Потрібно виключити практику прийняття кримінально-правових актів без необхідного обґрунтування,  обговорення, фахової експертизи. Ці акти повинні відповідати обов’язковим умовам, частина з яких висвітлювалася і в цій публікації.  Все інше, а саме: як це буде реалізовано в умовах соціального життя, наскільки це буде корисним або «не дуже» корисним в сучасних умовах, наскільки воно буде мати необхідний вплив на соціальну ситуацію,  чи буде мати місце повторне вчинення кримінальних правопорушень та ін., можливо встановити, тільки за умови якісного (не формально-цифрового) аналізу практичного застосування цього законодавства, умовно кажучи, його накладення на умови соціального життя.

Безумовно, кримінальне законодавство не повинно бути рутинним.  Воно завжди повинно відповідати (відображати) тим змінам, які відбуваються у суспільному житті. Для цього потрібно використовувати накопичений багатьма поколіннями вітчизняний фаховий досвід та ті зарубіжні «підказки», які доволі часто  є слушними.  При цьому вважаю, що  реформи у кримінальному законодавстві повинні відбуватися, в першу чергу, в  Особливій частині. Динамічні зміни, які відбуваються у суспільному житті, повинні передбачати кримінальну відповідальність за конкретні суспільно небезпечні діяння (групи діянь) та не  передбачати відповідальність за діяння, які в сучасних умовах втратили свою суспільну небезпеку. В той же час, догматичні положення, які є у нас і які вже мають давню історію та продовжують «спокійно» функціонувати й у зарубіжних, в тому числі, і в розвинутих, державах, заслуговують на можливу корекцію, але потребують більш виваженого до себе ставлення. Це, на мою думку, потрібно завжди враховувати.

І на останок. Багато років я працюю у сфері кримінально-правових досліджень і з великою повагою і розумінням ставлюся до положень кримінального права, положень кримінального законодавства, положень суміжних галузей права та законодавства, які спільно «працюють» над дотримання прав і свобод людини, створенням обстановки безпеки в суспільстві та забезпечення правопорядку в державі.  Але це дуже складна сфера реалізації суспільних намірів, враховуючи ті «хірургічні» методи впливу, якими вона володіє. Так, «відверті» кримінальні правопорушення завжди повинні знаходитися у сфері її інтересів. Що ж стосується «інших» визначень цього законодавства, які часто мають у своєму змісті багато так званих емоційних, економічних, політичних, навіть особисто-суб’єктивних сього хвилинних    складових, котрі, до речі,  можу бути викладені “незрозумілою» мовою, то тут потрібно бути значно виваженими щодо їх впровадження та використання.  Чезаре Беккарія у своєму відомому трактаті «Про злочин та покарання» писав: «Якщо тлумачення законів зло, то їх «темрява», що змушує вдаватися до тлумачення, не менше зло. І це зло буде набагато небезпечніше, якщо закони написані на мові, «чужої» народові. Будучи не в змозі судити про ступень своєї свободи чи свободи своїх співгромадян, громадянин потрапляє в залежність від  кучки  «посвячених», оскільки така мова законів, незрозумілою народу, перетворює кодекс з книги усіма шанованою і всім доступною, у книгу квазіприватну і доступну лише для вузького кола осіб». Ми, на мою думку,  також завжди повинні враховувати і відоме висловлювання Жан Жака Руссо: «Мудрий законодавець починає не з видання законів, а з вивчення їх придатності для даного суспільства». Тому, незважаючи на розвиток людської цивілізації, не потрібно вважати,  що ми розумніше за всіх.  Ні, є загальнолюдські думки наших попередників, які підтверджують свої розумність часом свого існування, є сучасні корисні міркування,  які потрібно завжди враховувати. Інакше – ефемерні надії на «універсальність» та «всемогутність» кримінального законодавства, наявність наукового чванства буде і  надалі ускладнювати функціонування всієї кримінально-правової сфери на законодавчому, доктринальному та практичному рівнях з усіма відомими наслідками  і для людини, і для суспільства, і для держави.