Криза права. Пошук шляху часткового подолання

Б.Г. РОЗОВСЬКИЙ, д-р юрид. наук, проф., Заслужений юрист України

Час летить швидко. Казалось, п'ять років – не кругла дата, і тому може виявитися
непоміченою. Але у кожної людини, в наукових і професійних колективів були люди і події, які
навічно увійшли в їх історію і не можуть залишатися без низького поклону.
15 березня виповнилося п'ять років, як не стало талановитого вченого і прекрасної людини
Валентина Карловича Мамутоваі я вважав своїм обов'язком у виступі нагадати про цю сумну
подію.
Валентин Карлович є ініціатором та організатором створення Господарського кодексу
України, заклав у нього основоположні ідеї. Кодекс пережив численні нападки, але вистояв і
продовжує сприяти ефективності підприємницької діяльності в наш важкий воєнний час.
Відмінна риса таланту В.К. Мамутова – не заспокоюватися на досягнутому, шукати і розвивати
нові резерви, виходячи при необхідності за рамки однієї галузі. Спробую і я намітити деякі,
незвичайні на перший погляд, можливості.
Історія науки рясніє прикладами тривалого, стійкого слідування канонам, які давно утратили
свою реалістичність. Не є винятком і юриспруденція. Наберуся сміливості констатувати, що
вітчизняне право давно переживає системну кризу.
У багатьох правових відносинах досягнення бажаного результату забезпечується
застосуванням інститутів стимулювання і відповідальності. У максимальному ступені для
реалізації останньої використовуються норми кримінального права, яке практично є
замикаючей галуззю всієї системи права. Але реально воно давно є фікцією, не є дієвим
засобом охорони людини і суспільства, обумовлює невиправдані витрати, дискрименируя тим
всю систему права.
Століттями основним регулятором боротьби зі злочинністю вважають покарання, і що важче
– то ефективніше. Але ані злочинність, ані інші прояви соціального «зла» не пропали, а
навпаки, набувають дедалі більшого поширення. «Скільки тисяч людей займається розбоєм,
хоча за це належить смерть!» – говорив ще Цицерон. Якщо ми знаємо, що у минулі століття
безліч крадіжок гаманців відбувалося у присутніх на місці публічної страти злодія, про яку
ефективність покарання можна вести мову?
У Великобританії в 1965 році в країні оголосили мораторій на смертну кару на п'ять років,
щоб подивитися, що з цього вийде. Минуло п'ять років-кількість злочинів, за які вона могла
бути призначена, не збільшилася.
Для оцінки ефективності реалізації іншої мети – перевиховання злочинців – наведу цифри. У
США до в'язниці, згідно зі статистикою, протягом трьох років повертаються 70 % осіб, які
вперше потрапили до неї. Протягом п'яти років – 80%. В Україні більше третини відбувають
термін в другий та більше разів. Деякі відбувають покарання за 8-9 судимостей.
Поки генетики не розбируться з біологічною природою злочинності позбавлення волі
залишається серед заходів кримінального покарання. Але розглядатися вона повинна як міра
виняткова і застосовуватися до осіб, безумовно соціально небезпечним. Такий статус повинен
визначатися висновком фахівців психіатрів. Але в розроблюваному сеййчас проекті
Кримінального кодексу України кримінальне право без в'язниці сприймається як коньяк без
спирту – максимальний термін позбавлення волі, при збереженні довічного утримання,
пропонують збільшити до тридцяти років. Повна тиша серед інших фахівців кримінального
права, Сізіфов працю своїх зусиль вони бачити не хочуть.
Важко судити скільки може тривати ця тягоніна. Але реальне життя вимагає розкрити очі і
тверезо оцінити перспективи. На початку 2020 року МВФ вустами постійного представника

2

Фонду на Україні Йости Люнгмана видав формулу успіху для України: «повне реформування
економіки і зростання ВВП на 6% щорічно дозволять українцям досягти сьогоднішнього рівня
економіки в сусідніх країнах протягом 20 років». Зрозуміло, тоді в розрахунок не була
прийнята трагічно розв'язана війна. Сьогодні, як ніколи, економічні інтереси держави
неминуче зводяться в один ранг з політичними.
Історично основне призначення права – попередження виникнення та відшкодування
винним заподіяної шкоди. В Україні і в багатьох західних країнах в останні роки проявилася
тенденція зниження винесення судами вироків з мірою покарання позбавлення волі за
рахунок штрафів та інших економічних заходів. У цих умовах кримінальне право значною
мірою вступає в конкуренцію з іншими галузями права. У підприємницькій діяльності сферу
дію кримінального права може істотно заменітити право господарське, в якому в'язниця –
міра, що застосовується у виняткових випадках. (На жаль, у фахівців господарського права
оцінка тяжкості вчиненого правопорушення знаходиться за межами інтересів).
Такий підхід дозволить внести корективи в кримінальний процес і використовувати
практику Швейцарії, де більше 90% вироків виноситься не суддями, а прокурорами з відступом
від пінципу поділу влади. Згідно швейцарському законодавству, прокурори (в тому числі і
Федеральна прокуратура) мають право засуджувати обвинувачених у тих чи інших справах до
покарання у вигляді позбавлення волі строком до шести місяців, а також до виплати грошових
штрафів. Крім того, прокуратура в Швейцарії може приймати рішення про накладення арешту
на майнові активи в необмеженому обсязі, наприклад, для забезпечення виконання вироку в
частині цивільного позову, а також для здійснення інших майнових стягнень.
Швейцарський закон якщо де і обмежує прокурорів, то тільки у визначенні ними тривалості
термінів тюремного ув'язнення, але не щодо виду правопорушення. Таким чином, обвинувач
може винести своє прокурорське подання в рамках спрощеного судочинства не тільки за
дрібними проступками, злочинами і правопорушеннями, а й у справах, пов'язаних з тяжкими
злочинами, у разі якщо він (сам прокурор!) вважатиме, що в законодавстві передбачено
достатньо видів покарань, цілком здатних виявитися «адекватними» для відплати по даному
злочину.
На відміну від кримінального, господарське право засноване на договорі, що передбачає
взаємну зацікавленість сторін в ефективному його виконанні. Звідси широке поле для
попередження і раціонального вирішення конфліктів у разі їх виникнення.
В Італії, наприклад, у вересні-грудні 2009р. уряд оголосив амністію і тисячі італійців, не
тільки чиновників, погодилися задекларувати раніше ховаються доходи в сумі 95 (!) мільярдів
євро під оподаткування в розмірі п'яти відсотків з отриманого доходу. В результаті скарбниця
поповниться майже на 5 мільярдів євро. Амністія продовжена до травня 2010 р., але з
наростанням відсотка оподаткування. Ставка під 6 відсотків оподаткування діє до 1 березня. Ті
ж, хто чекатиме квітня, заплатять вже 7 відсотків податку з доходу. А потім почнуться штрафи і
кримінальна відповідальність.
Подібна практика існує і в інших країнах – Франції, Великобританії, Німеччини, Португалії,
Бельгії, Австралії, Індії, Малайзії, Аргентині, Бразилії, Мексиці 1 . В Україні така практика
поширення не отримала. А шкода .
Інший аспект. Нині розширюється практика заміни судами у вироках позбавлення волі як
покарання за багатомільйонні економічні злочини на умовну міру у разі погашення винним
заподіяної шкоди. Але чи потрібно розгляд всіх правопорушень покладати на кримінальне
право? Чому не можна в статуті господарського підприємства прямо передбачити, що в разі
винного заподіяння будь-якої шкоди його засновником відшкодування здійснюється за
рахунок його активів?
1 ru.wikinews.org›

3

Якщо винний є єдиним власником бізнес структури, її активи повинні бути беззастережно
звернені на відшкодування заподіяної шкоди. Складніше проблема, якщо винний є її
співвласником. З метою підвищення взаємоконтролю і скорочення судової тяганини з
неминучими витратами доцільно обговорити питання про регламентацію в статуті загального
страхового фонду для відповідних виплат.
Невирішених проблем багато. Практика вимагає внесення своєчасних корективів до чинного
законодавства. За час дії Господарського кодексу України для його вдосконалення було
прийнято близько 150 зааконодавчих актів. У багатьох містилося по 2-5 новацій. Настільки
значна рухливість пояснюється не тільки змінами економічної політики, але в чималій мірі і
збитком в прогнозуванні та оцінці ситуації когортою вчених. Це тема самостійного
дослідження.
Великий гріх-недстаточний професіоналізм вітчизняних законодавців. Депутати гучно
іменуються обраникаї, слугами народу. Але після виборів звіти їх перед виборцями не такі вже
й часті. У небагатьох випадках до них звертаються виборці з пропозиціями вдосконалювати
законодавство. Далеко не всі депутати мають достатню підготовку для дієвої участі в
законодавчому процесі. В червні 2003 р Україна планувала приєднатися до Міжнародної
конвенції з перевезення залізничних вантажів. Абревіатура цієї конвенції COTIF (КОТІФ).
Помилково під час голосування на табло висвітився (і пізніше була занесений до стенограми)
напис «Ратифікація Міжнародної конвенції з перевезення залізничним транспортом котів».
Настільки дивна назва депутатів не збентежила. Чому для перевезення мишей, левів, жирафів
закон не потрібен, а для котів потрібен спеціальний закон? На депутатів, як свідчить історія,
західні ярлики, та ще й які мають статус міжнародних, діють гіпнотично, рука до кнопки
голосування тягнеться автоматично. В результаті конституційна більшість (проголосував 371
депута) вирішила узаконити право наших «мурзиків» їздити залізницею.
Приклад старий, але досить показовий. Актуальність він не втратив, «кнопкодавів» багато і
сьогодні. Не настільки значущі і серйозніші похибки виключити і в роботі нового складу
депутатів було не можна. Тому після обрання Президент України В. Зеленський в якості
першого заходу організував навчання для новообраних нардепів від партії "Слуга народу", яке
тривало в Трускавеці сім днів з 8:30 до 21:30. Навчання проходило у форматі лекцій, також
були передбачені індивідуальна робота, робота в групах і домашні завдання. За цей час
новообраним депутатам допомогли навчитися технологіям політичного процесу і
зорієнтуватися в роботі секторальних напрямків економіки.
Серед авторитетів, які читали лекції «слугам народу», в Трускавець приїжджали – головний
митник України Максим Нефьодов, президент Київської школи економіки Тимофій
Милованов, керівник проекту «Індекс моніторингу реформ» в VoxUkraine Тетяна Тищук,
директор Департаменту монетарної політики та економічного аналізу НБУ Сергій Ніколайчук,
екс-міністр фінансів та віце-прем'єр Віктор Пинзеник, в. о. директора «ProZorro» Олексій
Соболєв і співзасновник «ProZorro» Олександр Стародубцев. Але за найнапруженіший тиждень
все не освоїш.
Так, є критерії норми, правила, приписи, вимоги – єдині для всіх громадян. Велосипед тут
винаходити не треба. Однак є чимало специфічних форм діяльності, що здійснюються, нехай
навіть великим, але обмеженим колом людей. Але життя триває. Воно багатоваріантне,
мінливе, вимагає своєчасного реагування на стимули і антистимули, що періодично
виникають. Виникають нові проблеми і проблемки, потрібні непередбачені раніше
невідкладні рішення. З огляду на низку причин своєчасно відстежувати їх «зверху», збоку
складно. Проект закону рідко розглядається Верховною Радою менше шести місяців,
коригування закону при існуючих процедурах вимагає ще більш значних витрат часу. А час, як
відомо, гроші, з усіма наслідками, що випливають. Середньостатистичний правозастосовник
інтелектуально не встигає за змінами у законодавстві.

4

Не буду намагатися охопити весь комплекс проблем, но чому не можна всю подальшу
роботу з удосконалення господарського законодавства, що розглядається, за необхідності –
кардинального реформування, передати в руки його користувачів?
Суспільство і бізнес мають бути відкритими для ідей. Хотілося б в порядку експерименту
дозволити суб'єктам господарських відносин якусь групу їх здійснювати не за готовим
приписами, а за виробленими ними самими правилами. Подивитися й оцінити результат.
Рішення завдання багатоваріантне. Одне з них – визнати допустимим прийняття спеціальних
нормативних актів, що регулюють господарську діяльність, зібраним для цієї мети з'їздом
уповноважених представників суб'єктів виробничої та підприємницької діяльності.
Організацію з'їзду, порядок виборів делегатів може взяти на себе одна з наявних в Україні
професійних Спілок.
Нехай, дотримуючись вимог державної та громадської безпеки, поважаючи права і свободи
громадян, з метою розвитку господарського законодавства створюють Статут господарської
(підприємницької) діяльності, швидко, без перешкод його використовують, за необхідності
своєчасно, за участю науки, коригують, не допускаючи, як це практикується зараз, тривалого
збереження дії норм, що виявилися неспроможними. Оскарження рішень з'їзду допустимо
здійснювати у спрощеному судовому порядку.
Перевага: рука на пульсі, виконавець кровно зацікавлений у результаті, немає плутанини і
тяганини, що спостерігається при проходженні проектів законів у Верховній Раді. Нарешті,
з'являється можливість бачити реального автора законопроекту і з урахуванням результатів
діяльності його фірми, внеску в загальну справу оцінювати потенційну значущість новації.
Одночасно виникне ефективний механізм оцінки численних наукових досліджень, що
плодяться сьогодні, у частині вдосконалення чинного законодавства, що часто не мають ані
практичної, ані теоретичної користі.
Революція відносна. За оцінками фахівців в реальній дійсності вже дві третини економічної
діяльності здійснюється в режимі саморегулювання .Більше того, самі закони обростають
безліччю практичних доповнень, без яких часто позбавлені сенсу. Досить згадати так звані
«італійські страйки», що мали популярність, коли, наприклад, диспетчери аеропорту стали
пунктуально виконувати запропоновані правила – в результаті польоти довелося призупинити.
В обґрунтування можна також привести непряме підтвердження з зарубіжної практики.
Єдиний торговий кодекс США допускає аргументацію, засновану на «доброму сумлінні»,
«комерційній розумності», «фактичній чесності в поведінці або угоді», «на дотриманні
розумної комерційної чесності у здійсненні торгових угод». У кожному з таких випадків
рішення належить суду. Американські юристи, і насамперед судді, аж ніяк не прагнуть
однакового тлумачення нормативного матеріалу, висуваючи на перший план «розумний
інтерес», «дійсну мету» тощо.
У Великобританії на сьогодні у суді найчастіше приймається принцип «економічної
реальності», суть якого в тому, щоб розглядати кожен випадок індивідуально .
Статути і прирівняні до них документи є в більшості великих фірм і на непоодиноких
підприємствах. Вони регулюють не тільки внутрішньогосподарські відносини, а й діяльність
зовнішньоекономічну. Пропонується підняти рівень цих документів, поширивши їх вплив на
організацію господарської діяльності в цілому.
Невід'ємним партнером підприємців в організації та діяльності з'їзду має бути Союз
споживачів, масштабне формування якого необґрунтовано ігнорується. Доводити роль і
значення інтересів споживачів у функціонуванні ринку й організації господарської діяльності в
цілому, необхідності немає. Проте сьогодні реальні інтереси споживача знаходяться ніби на
другому плані. Значною мірою вони нав'язуються йому виробником, виходячи з його
економічних інтересів. Звідси неекономна економіка в плані витрачання ресурсів, вирішення
соціальних, екологічних та інших проблем. Хочеться сподіватися, пропонований

5

організаційний тандем виробника і споживача дозволить з часом усунути існуючу
диспропорцію.
Делегатами з'їзду можуть бути представники зарубіжних компаній і організацій, що мають
господарські та економічні зв'язки з українськими суб'єктами. Питання про наділення їх
правом вирішального чи дорадчого голосу вирішується з'їздом.
З'їзд є постійно діючим органом, періодично скликаються для вирішення виниклих життєво
важливих питань. Він виробляє і затверджує стратегію регулювання господарської діяльності,
створює спеціальний орган для розробки із залученням кваліфікованих вчених проектів
відповідних основоположних нормативних актів, які по завершенню розглядає і приймає.
У Статуті доцільно забезпечити єдність господарського права та процесу. У далекому
минулому саме процесуальному праву належала провідна і систематизуюча роль у правовому
розвитку. Нині його вплив не менший, але досліджений недостатньо.
На відміну від Кодексу, Статут може включати норми інших галузей права, що відносяться до
регулювання господарської діяльності, аж до кримінальної. Тим самим буде ліквідована
наявна чехарда законів, конфліктів теоретиків з приводу сфер правового регулювання, що
підтримуються високопоставленими чиновниками. Користувач звільниться від неприємної
роботи пошуку правового обґрунтування господарського рішення при підготовці його у
лабіринті наявних численних законодавчих актів. У свою чергу, полегшиться завдання
забезпечення єдності нормативного регулювання господарської діяльності, усунення
неузгодженості різного роду норм.
Виходячи за рамки господарського права, необхідно в Статуті закріпити механізм протидії
епідемії «сірих зарплат», за допомогою яких олігархічні клани й інші представники бізнес-
структур уходять від оподаткування, зриваючи поповнення держбюджету. Соромно, коли
мінімальна погодинна оплата праці в Україні через здійснювані махінації практично в 26 разів
менше, ніж в економічно розвинених країнах. Жебрак-працівник не дасть високу
продуктивність праці, не піклуватиметься про підвищення благоустрою суспільства. Давно
необхідно розробити науково обґрунтовані диференційовані нормативи відрахувань від
прибутку господарюючих суб'єктів не тільки в бюджет, а й в фонд заробітної плати.
Зарплату доцільно коригувати з урахуванням фінансових результатів діяльності
підприємства. Вона може бути вище ставки при наявності прибутку, але і знижуватися при
збитковій діяльності. Потрібна розробка механізму для наочної оцінки працівниками
формування його зарплати. Грамотних консультантів для цього вони знайдуть. Вважаю, такий
підхід ініціюватиме кожного брати участь в оцінці господарювання, створить вагому
перешкоду корупції іншим порушенням.
Представництво на з'їзді депутатів від широких верств господарників і споживачів
дозволить врахувати всі інтереси, знизити ризик «захоплення влади» розумним лобіюванням.
Розгляд протестів на прийняті з'їздом нормативні акти допустимо віднести до компетенції
Верховної Ради України.
Запропонований проект орієнтований на кардинальну зміну порядку нормування
господарських відносин. Передбачаю опозицію: треба вносити зміни до Конституції України,
немає аналога в міжнародному правотворчості. Але якщо ми хочемо здійснити поступову
практичну реалізацію проголошеного принципу: «Вся влада народу!», починання реалістичне.
Як крайній захід, допускаю варіант, коли повноваження З'їзду промисловців і підприємців
будуть обмежені тільки правом законодавчої ініціативи і внесення розроблених проектів
законів на розгляд Верховної Ради. Вимушено роблю відступ бо знаю наскільки важко у нас
пробити щось нове.
Ще один напрямок. Війна вимагала вдосконалення системи управління. У розвинених країнах
проблема організації управління є першочерговою. Як стверджували аналітики Світового
банку, національне багатство розвинених країн тільки на 5% відсотків складають природні

6

ресурси, на 18% – матеріальний, виробничий капітал, а основне місце – близько 77% – займають
знання і вміння ними розпоряджатися . Недарма Конзоліна Райс-екс-держсекретар США не так
вже давно вимагала: "У вас за 25 років відбулося три революції – власне здобуття незалежності,
Помаранчева революція і Майдан-2014. Може, нарешті пора починати керувати державою?
Ми теж хочемо бачити Україну сильною і життєздатною. Але над цим має працювати
українське керівництво» .
У вирішенні цього завдання до стандартних заходів можна також додати нетрадиційні,
використовуючи, зокрема, досвід Ізраїлю. Там є Рада старійшин, в ньому всі колишні вищі
чиновники і депутати, які працювали в системі державної влади. Вони щорічно готують
публічні звіти про те, як пройшов рік і яка за їхнім баченням перспектива розвитку країни на
наступний рік. Ізраїльтяни вважають, що занадто багато грошей вбухали в кожного чиновника,
поки він тренувався і набивав шишки, щоб держава відмовилася від вже оплаченого досвіду.
Крім того, це позбавляє від самодурства.
На закінчення ще раз повторюю: передбачаю вельми критичну оцінку колегами зроблених
пропозицій. Формування вітчизняного права постійно супроводжується дискусіями про
відповідність його передовим міжнародним зразкам. Переважна тенденція-треба
запозичувати то, то, і це. Крім переконання, різного роду зарубіжними структурами
здійснюється і прямий примус до цього. Занадто під великим тиском думки західної,
Венеціанської княгині Марії Олексіївни ми знаходимося. Але почнемо ж колись дивитися собі
під ноги, оцінювати багатющий нереалізований потенціал і розробляти адекватні правові
програми.