Про боротьбу зі злочинними спільнотами (нотатки на полях закону)

 

Павло Фріс,

доктор юридичних наук, професор

Заслужений діяч науки і техніки України

Ігор Фріс,

народний депутат України,

кандидат юридичних наук

 

Пройшло не так багато часу з моменту прийняття Верховною Радою України Закону «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою». Цей нормативний акт вносить суттєві зміни до законодавства про кримінальну відповідальність, маючи на меті її посилення стосовно лідерів злочинного середовища, що, на думку його авторів, повинно покращити криміногенну ситуацію в країні. Водночас, я показала перша реакція наукового середовища на прийняття цього закону далеко не всі фахівці схвально поставилися до цієї законодавчої новації. В розмові з авторами цих рядків висловлювалися не просто критичні, а вкрай критичні йому оцінки з боку колег. Одразу хотілося б поставити крапки на «і» й висловити власну позицію – слід визнати цей закон таким, що грубо порушує основні засади кримінальної відповідальності та правила юридичної техніки, які необхідно дотримуватися в процесі законотворчості. Але по порядку.

Кримінологічний блок питання: об’єктивний аспект

Цей блок торкається двох характеристик – об’єктивної і суб’єктивної (за аналогією до кримінально-правової термінології). Об’єктивний аспект пов’язаний із відповіддю на запитання: що представляє із себе організована злочинність (в подальшому – ОЗ)? Питання надзвичайно складне й багатоаспектне. Навіть така солідна організація, як ООН, що має в своєму розпорядженні практично необмежені можливості, в тому числі залучення до вивчення проблеми кращих інтелектуальних сил планети, не могла довгий час однозначно визначитися з поняттям організованої злочинності. Це, зокрема, було зафіксовано VІІІ конгресом ООН із попередження злочинності і поводження з правопорушниками (Куба, серпень – вересень 1990 р.). Матеріали конгресу, підготовлені секретаріатом ООН, зафіксували неможливість створення єдиного уніфікованого визначення організованої злочинності через множинність форм її прояву.

Водночас спроби розробки дефініції тривали, і вже через рік у матеріалах Міжнародного семінару ООН з питань боротьби зі злочинністю (Суздаль, 1991 р.) така дефініція з’явилася. У підсумковому документі семінару організована злочинність була визначена як «відносно масова група стійких і керованих співтовариств злочинців, що займається злочинами як промислом і створює систему захисту від соціального контролю з використанням таких протизаконних засобів, як насильство, залякування, корупція та великомасштабні розкрадання».

Генеральний секретар ООН у доповіді «Вплив організованої злочинної діяльності на суспільство в цілому» (друга сесія Комісії з попередження злочинності і кримінального правосуддя економічної і соціальної ради ООН, 13–23 квітня 1993 р.), даючи узагальнену характеристику організованої злочинності, виділив 5 основних ознак, що розкривають змістовний аспект цього явища:

1) ОЗ – це діяльність на економічній основі. Прибуток виникає або за рахунок надання незаконних послуг або реалізації товарів, вилучених з обігу або шляхом надання законних послуг, або реалізації дозволених товарів, здійснюваних у незаконній формі;

2) ОЗ існує в законспірованій формі з жорсткою ієрархічною системою побудови структур, що координують і планують злочинну діяльність;

3) ОЗ прагне встановлення монополії у сферах, де вони здійснюють свою діяльність;

4) ОЗ здійснює діяльність по легалізації коштів, здобутих злочинним шляхом;

5) ОЗ при проникненні у сферу законного бізнесу привносить у нього злочинні, незаконні методи діяльності.

Як здається, наведене визначення при всій його позитивності не враховує принаймні трьох ознак організованої злочинності, які визначають її як самостійне явище. По-перше, організована злочинність – це не тільки сукупність «співтовариств злочинців», але й сукупність злочинів, що здійснюються даними співтовариствами, що прямо випливає з поняття «злочинність», розробленого кримінологічною наукою.

По-друге, ОЗ характеризується не лише сукупністю співтовариств, але й лідерів злочинного середовища, які можуть і не входити до будь-яких співтовариств, не бути їх членами, але відіграють ключові ролі в житті ОЗ. Ця ознака притаманна, в першу чергу, організованій злочинності країн пострадянського простору.

По-третє, організована злочинність завжди має однією з цілей своєї діяльності досягнення влади. Це може бути влада в якійсь одній сфері діяльності, але в кінцевому рахунку – й досягнення політичної влади.

З урахуванням висловлених міркувань організована злочинність може бути визначена як відносно масове соціально-кримінальне, системно-структурне явище, що є сукупністю стійких, керованих злочинних формувань (груп, організацій, спільнот) і лідерів злочинного середовища, що займаються вчиненням злочинів як промислом, створюють систему власної безпеки, засновану на використанні комплексу протиправних засобів та методів (корупції, насильства, погроз і таке інше) і мають на меті досягнення влади в суспільстві, в тому числі політичної. Це, так би мовити, об’єктивний аспект.

Суб’єктивний аспект

Тепер про суб’єктивний аспект. Про кого йде мова. Для пересічного громадянина, який вихований на «шедеврах» масової телепродукції, це, в першу чергу, «злодій у законі». Як правило, його зображують таким собі напівтупим, неосвіченим, ломброзіанським типом, який із незрозумілих причин (скоріше всього за рахунок жорстокості, хитрості та інших негативних якостей), досягнув вищого щаблю в злочинній ієрархії. Єдиним викнятком із такого образу є постать злодія в законі на прізвисько «Антибіотік» з телесеріалу «Злочиний Петербург», якого, до речі, цитують і сьогодні на теренах інтернету. Але «злодій у законі», хоча і є вищим авторитетом, тим не менш не обмежує вищу злочинну ієрархію. До неї входять і так звані «положенцы» і «смотрящие» та інші особи, що користуються високим авторитетом у цьому середовищі.

Одразу доцільно підкреслити, що наскільки відомо авторам цих рядків, процедура отримання «титулу» передбачена лише для «злодія в законі» із дотриманням спеціальних процедур (до речі, використання цього «титулу» самими злочинцями є достатньо суперечливим – як неодноразово зазначалося в матеріалах присвячених аналізу цієї фігури, самі вони називають себе просто «злодій» не додаючи ніякої згадки про будь-який закон), яка для інших категорій злочинців не передбачена. Завданням авторів не є дослідження історії виникнення цих категорій у злочинному середовищі – з цього приводу існує достатньо грунтових публікацій, як наукових, так і публіцистичних, розрахованих не на глибинний аналіз, а на отримання миттєвого рейтингу. На жаль, саме останні отримують максимальне поширення і впливають на кримінально-правову правосвідомість, а від неї — на ідеологію кримінально-правової політики, яка, в кінцевому підсумку визначає кримінальний закон. Зазначимо лише одне – ці фігури представляють собою спадок СРСР, спадок ГУЛАГу, спадок тоталітаризму.

Слід нагадати, що спроби знищення верхівки злочинного світу здійснювалися кожною владою й багато разів. Згадаємо й відому так звану «суччу війну» у повоєнні роки, спроби знищення авторитетів у 80—90 рр. ХХ століття шляхом їх ізоляції в спеціальну ВТУ «Білий лебідь» у Солікамську із застосуванням різноманітних заходів впливу (часто незаконних) тощо. Але жодного позитивного наслідку це не дало – вказана категорія осіб не зникла.

Уже в новому тисячоріччі в деяких країнах колишнього СРСР (Грузія, Молдова), було зроблено спробу боротися зі злочинними авторитетами шляхом прийняття кримінального законодавства, що встановлювало санкції за приналежність до цієї групи та посилювало відповідальність за вчинення злочинів її представниками. Слід сказати, що певний позитивний результат це дало. Але цей результат був тимчасовим і не стабільним. На деякий час авторитети покинули свої країни, але невдовзі частина з них повернулася.

Хоча не це головне. Головне полягає в тому, що прийняті закони не призвели до втрати ними впливу на організовану злочинність, не розірвали зв’язків між ними й злочинними структурами. Якщо ж бути абсолютно відвертим, то слід зазначити, що такі закони й не могли цього зробити. Питання полягає в тому, що законодавцями цих країн була обрана абсолютно  концептуально неправильна лінія законодавчої діяльності. В якості зразка правильного вибору стратегії доцільно взяти США. Останні мають більше ніж сторічний досвід боротьби з організованою злочинністю – перші злочинні організації почали з’являтись там на початку ХХ століття Американська мафія (до речі, не тільки етнічно італійська, з якою багато хто пов’язує існування організованої злочинності в США, а й ірландська, китайська, єврейська та інші), тривалий час тримала «оборону» від служителів закону. Фактично проривом у цій боротьбі стало прийняття так званого Закону RICO (The Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act, «RICO Act» або «RICO» — закон США про рекетовані і корумповані організації, прийнятий 15 жовтня 1970 р.). Завдяки цьому закону уряду США та його спеціалізованим підрозділам по боротьбі з оргзлочинністю вдалося притягнути до кримінальної відповідальності багато кримінальних лідерів.

Кримінально-правовий блок

Звичайно, що найбільша кількість критичних зауважень стосується саме кримінально-правового блоку. Почнемо із самого початку.

Як це видно із самої назви закону він впроваджує в кримінально-правове поле нову для нашого законодавства форму співучасті у злочині «злочинне співтовариство». Само по собі це можна лише вітати, оскільки воно відповідає як кримінально-правовій так і кримінологічній думці. Однак одразу виникає й проблема – закон не вносить змін до ст. 28 КК, яка й закріплює форми співучасті в злочині та визначає їх характерні ознаки. Питання — чому? Ми маємо справу із неврегульованою чинним законом формою злочинного об’єднання – злочинною спільнотою, що утворює законодавчу прогалину, яка за елементарною логікою повинна бути заповненою. Й під час підготовки до другого читання цього закону у Верховній Раді, одним з авторів було внесено поправку, яка усувала цю прогалину. Однак вона не була врахована профільним комітетом. Із пояснень його очільників цього не зроблено, оскільки поняття «злочинна організація за своїм змістом ідентична злочинній спільноті…» (Порівняльна таблиця до проекту ЗУ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою» (до повторного другого читання) С. 2. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=67506 (дата звернення 08.06.2020 р.). У зв’язку з цим виникає питання – для чого тоді взагалі говорити про злочинну спільноту, якщо ми маємо вже нормативно врегульовану відповідальність за вчинення злочинів злочинними організаціями (ЗО)?  І чи дійсно можна поставити знак рівності між цими поняттями? Вбачається, що не можна!

По-перше, як уже зазначалося вище, злочинну спільноту не можна визначати, як об’єднання виключно злочинних організацій. До злочинної спільноти окрім ЗО можуть входити і організовані злочинні групи (ОЗГ). Не можна визначати структуру виключно на основі об’єднання однорідних таких структур. Життя набагато складніше ніж голе теоретизування, і практика це підтверджує. Якщо проаналізувати діяльність відомих в 90-ті роки ХХ століття злочинних об’єднань (спільнот) таких, як російські «Солнцевське», «Долгопрудненське», кримські «Башмаки» та ін., то можна переконатися в справедливості такого твердження, адже до їх складу входили як злочинні організації, так і організовані злочинні групи. Те саме спостерігається при аналізі організованої злочинності в США, Італії, країнах Східної Азії тощо.

По друге й це головне — «злочинна спільнота»  якісно відмінна від ОЗГ і ЗО структура! По ідеї законодавця, говорячи про злочинну спільноту, він має на увазі злочинні утворення типу «мафіозна родина» (США, Італія). Однак таке утворення абсолютно не ідентичне, ані ЗО, ані ОЗГ, якісно не ідентичне. Воно характеризується відмінними від ЗО та ОЗГ цілями діяльності, зв’язками між її структурними утвореннями, масштабами діяльності, більшою «різнобарвністю» злочинної діяльності тощо. Саме тому в процесі підготовки до другого читання вносилася пропозиція щодо доповнення ст. 28 КК ч. 5 наступного змісту: «Злочин визнається вчиненим злочинною спільнотою, якщо він скоєний стійким ієрархічним об’єднанням декількох організованих злочинних груп або злочинних організацій», яка була відхилена комітетом з правоохоронної діяльності, знову таки на підставі того, що «поняття злочинної спільноти повністю співпадає з поняттям злочинної організації. Відрізняється тільки тим, що очолюється «злодієм у законі». Про помилковість першої частини цієї тези вже йшлося вище. Тепер про другу частину.

Нові характеристики суб’єкта злочину

Цим законом у правове поле водяться декілька нових характеристик суб’єкта злочину, з якими необхідно розібратися з правових і кримінологічних позицій. Маються на увазі такі нові суб’єкти, як «вор в законі», «особа, яка здійснює злочинний вплив», «особа, яка перебуває у статусі суб’єкта підвищеного злочинного впливу».

Почнемо з поняття «вор в законі». Про походження фігури «вора в законі» коротко говорилось вище. Виникає питання – а як встановити цей статус. Напевно, це можливо шляхом отримання або визнання його наявності саме носієм цього звання, або шляхом отримання показів свідків. Щодо першого шляху, то він вбачається, м’яко кажучи, малоперспективним. Можна прогнозувати використання особою, щодо якої проводяться слідчі дії, правил ст. 63 Конституції України й на цьому буде поставлена крапка. Якихось документальних підтверджень перебування особи в цьому статусі не існує в природі. Покази свідків, як джерело доказів у цьому питанні, теж не будуть вагомими з наступних підстав. По-перше, процедура отримання даного статусу не публічна, а особи, які її здійснюють, самі перебувають у цьому статусі й ніколи не підтвердять проведення такої процедури, з ряду причин, у тому числі й тому, що такі дії міститимуть ознаки складу злочину, передбаченого ст. 255¹ КК «Встановлення або поширення злочинного впливу».

По друге, якщо проведення такої процедури й буде якимось чином зафіксовано, то ніхто з її учасників не визнає власного статусу «вора в законі» з причин, зазначених вище, а також тому, що таке визнання фактично буде співпрацею з правоохоронними органами, що суттєво вплине на їх авторитет у злочинному середовищі. Покази свідків теж не будуть вагомими, адже вони можуть даватися лише «з чиїхось слів». Та й хто буде свідчити проти «вора в законі»? Будемо об’єктивними в питаннях отримання таких показів і їх доказової ваги.

До чого це зможе призвести? Виключно до отримання таких доказів шляхом вчинення протиправних дій. А якщо такі свідчення й будуть отримані на досудовому слідстві, то з вірогідністю 100% особи, які їх дали, відмовляться від них в залі судового засідання.

Що ж до «особи, яка здійснює злочинний вплив». Примітка 1 до ст. 255 визначає його як особу, «… яка завдяки авторитету, іншим особистим якостям чи можливостям, сприяє, спонукає, координує або здійснює інший вплив на злочинну діяльність, організовує або безпосередньо здійснює розподіл коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення такої діяльності». Розпливчатість, і неконкретність цього визначення просто вражає. При елементарному бажанні під таку особу можна «підвести» будь-якого організатора злочину в будь-якій справі — від керівника офіційної господарської структури, який створює ОЗГ з метою розкрадання бюджетних коштів, до авторитетного серед неповнолітніх однолітка, який провів у місцях позбавлення волі декілька років і розповідає «на районі» своїм приятелям про «романтику злочинного життя». Хіба це не може бути оцінено як «спонукання», як «інший вплив на злочинну діяльність»? Абсурдність цього очевидна.

Що торкається формулювання «суб’єкт підвищеного злочинного впливу», то автори закону для характеристики цього суб’єкта в Примітці 2 до ст. 255, визначають його вже не просто як особу, що здійснює підвищений злочинний вплив, а як суб’єкта, що перебуває в такому статусі. Якщо звернутися до поняття терміну статус, то це «становище того чи іншого суб’єкта в правовій реальності, що відображається в його  взаєминах із суспільством і державою; сукупність прав і обов’язків» (URL: https://uk.wikipedia.org/wiki/Статус_(значення) (дата звернення 09.06.2020). При цьому слід одразу заперечити тим, хто переконуватиме нас, що мова йде не про правовий статус, визначення якому дано вище, а про соціальний статус, про «досить чітко визначене положення індивіда в соціальній ієрархії групи» (Там само). Однак таке нормативно невизначенем розуміння «статусу», породжуватиме правову невизначеність, що категорично недопустимо, особливо при конструюванні норм кримінального закону. Це суперечує принципу верховенства права, закріпленому в ст. 8 Конституції України та відомій позиції Конституційного Суду України, викладеній у рішенні  від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 по справі «Про постійне користування земельними ділянками».

Щодо об’єктивної сторони злочину

Як відомо, одним з основних елементів складу злочину, який в сукупності з іншими визначає наявність складу злочину, є об’єктивна сторона, тобто вчинення конкретного діяння (дії або бездіяльності), передбаченого диспозицією норми. Це — прописне істина, відома навіть студенту 2 курсу юрфаку. Під цим кутом зору визначення об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого диспозицією ч. 1 ст. 255¹ є, м’яко кажучи, ускладненим. Диспозиція криміналізує «умисне встановлення або поширення в суспільстві злочинного впливу». Одразу виникає ряд питань: 1) що таке злочинний вплив? 2) що таке встановлення злочинного впливу? 3) що таке поширення злочинного впливу? Останнє потягне за собою додаткові питання про форми поширення, суб’єктів поширення тощо. Усі ці питання також належать до категорії невизначених. У зв’язку з цим можна передбачити можливість притягнення до кримінальної відповідальності сценаристів, режисерів й акторів кінофільмів де зображуються сцени з життя злочинців, авторів художніх творів та таке інше. Хоча сама постановка такого питання вже абсурдна, однак із великою долею вірогідності можна (з часом) передбачити появу кримінальних проваджень із притягненням до відповідальності зазначених осіб.

Законом  здійснюється криміналізація проведення або участі в злочинному зібранні (сходці), ст. 255² КК. І знову виникає питання: що таке злочинне зібрання, які його об’єктивні та суб’єктивні характеристики? І знову та ж сама правова невизначеність!

Із позицій об’єктивної характеристики. Учасниками зібрання повинна бути група осіб. Поняття групи в кримінальному праві давно усталення й починається з участі в ній щонайменше двох осіб. Таким чином, « сходкою», за логікою закону, повинна бути визнана вечеря двох осіб, що належать до кола злочинних авторитетів, якщо на ній обговорювалися питання координації злочинної діяльності. Але це суперечить другій частині визначення поняття «сходка», яке позначено в законі як «зібрання». Виникає питання що таке зібрання? Звернемося знову таки, до словника довідкової літератури. Академічний тлумачний словник української мови (1970—1980 рр.), визначає зібрання як «Спільне засідання членів організації, колективу; збори» (URL: http://sum.in.ua/s/zibrannja (дата звернення 09.06.2020). І це одразу породжує наступні питання: чи є учасники членами організації, якої саме, членами колективу, якого, чи це слід розуміти як організацію чи колектив? Скільки осіб мають бути присутніми на такому зібранні? Et cetera, et cеtera. Відповіді на ці питання будь-кого заведуть у тупик.

Таким чином, за цієї нормою закону в її чинній редакції, можна буде кваліфікувати будь-яку розмову щонайменше будь-яких двох осіб, котрі обговорюватимуть питання «планування вчинення одного або більше злочинів, матеріального забезпечення чи координації злочинної діяльності, в тому числі розподілу доходів, одержаних злочинним шляхом, або сфер злочинного впливу». Можна заперечити, що не будь-яких осіб, а лише тих, хто передбачений у диспозиції ч. 1 цієї статті, а саме «представників злочинних організацій або організованих груп, або осіб, які здійснюють злочинний вплив». Однак таким чином ми повертаємося до перших питань: а хто це такі, чим це підтверджується, чим це доведено, адже жодних мандатів, доручень тощо вони не матимуть. Чи логічні такі визначення, чи відповідає це правилам юридичної техніки? Як вбачається, ні. Тут знову таки ми стикаємося із суб’єктивною оцінкою з боку представників досудового розслідування та суду.

Звернення за застосуванням злочинного впливу

Не може бути сприйнятною й нова стаття 255³ КК – «Звернення за застосуванням злочинного впливу». Спробуємо розібратися зі змістом її диспозиції. Що представляє собою таке звернення з точки зору характеристики об’єктивної сторони? У випадку, якщо це «прохання» «пропозиція» вчинення протиправного діяння, то це повинно визнаватися підбурюванням до злочину в контексті ч. 4 ст. 27 КК. Виникає питання: для чого в правове поле ще раз вводити вже визначений законом вид злочинної діяльності? Хтось може заперечити, що це спеціальний вид підбурювання за ознакою особи, яку підбурюють. Але яким чином це впливатиме на зміст об’єктивної сторони? Фактично нічим! Воно не торкатиметься суб’єкта підбурювання, а саме проти дій, які вчиняє він, а не особа, яку підбурюють, розроблений і зафіксований в законі інститут підбурювання.

І ще одне. Практика містить достатньо випадків коли до зазначеної в диспозиції категорії осіб звертаються з проханням вирішити конфлікт, що виник на підставі легальних відносин без застосування протиправних методів, і вони вирішують його не порушуючи закону. Чи створюватиме це склад злочину, передбаченого ст.  255³ КК. Виходячи зі змісту диспозиції – буде. Але що реально порушують такі дії, відповіді немає. Фактично таке звернення демонструватиме просто недовіру до суду, бажання уникнути судової тяганини. Одночасно абсолютно неприйнятним є використане формулювання звернення до особи, яка «може здійснювати злочинний вплив». Це формулювання містить припущення «може», що базується на сугубо суб’єктивній оцінці правозастосовника. Де критерії? Знову правова невизначеність. Це допускає можливості розширеного тлумачення, що, в свою чергу, зумовлює можливості порушення законності.

Й останнє. Ми говоримо про Кримінальний кодекс України. Закон, який відповідно до Конституції й ЗУ «Про забезпечення функціонування української мови як державної», написаний державною мовою. У Великому тлумачному словнику української мови слова «вор» відсутнє. Це — русизм. усіх російсько-українських словниках воно перекладається як «злодій». Можна буде почути заперечення, що в законі використано, так би мовити, «інтернаціональний» термін. Але така відмовка не може бути прийнятною. Велика українська юридична енциклопедія в 20-му томі стор. 316, дає визначення поняття «Злодій у законі» (підкреслюємо – саме «злодій», а не «вор»), а в томі18, стор. 9—10 «Авторитет кримінальний», в якому також такі особи визначаються терміном «злодій у законі». Таким чином доктринальне розуміння цієї особи в частині її неформального титулу виходить з правил саме української мови, а не неформальної мови – кримінального жаргону. Використання в аналізованому законі не україномовних термінів суперечить чинному законодавству, а впровадження в офіційний юридичний обіг злочинного жаргону є фактично впровадженням в офіційну правову мову елементів злочинної субкультури. І те, й друге є недопустимим (Можна собі уявити ситуацію дискусії в залі судового засідання між представниками обвинувачення та захисту з приводу наявності в підсудного титулу «вора в законі», коли сторони з метою доведення чи спростування доказів вимушені будуть використовувати злочинний жаргон, без якого неможливо буде довести чи спростувати доказі. В що перетвориться судове засідання).

Замість висновку

Здійснений аналіз закону свідчить про наявність у ньому суттєвих порушень правил криміналізації, підстав кримінальної відповідальності та юридичної техніки. З коментарів, наданих депутатам Верховної Ради України перед голосуванням у другому читанні главою Національної поліції України. І. Клименком, витікає, що основною метою цього закону є вичищення території України від злочинних елементів, у тому числі й осіб, які мають неформальний статус «вор в законі» і є громадянами іноземних держав, в основному Росії та Грузії, що переїхали в Україну після прийняття в них на батьківщині нормативних актів ідентичних аналізованому. Ця мета, звичайно, є такою, що повинна бути підтриманою. Водночас мета і шлях її досягнення повинні відповідати закону. Будь-яке нехтування законом є недопустимим і веде, в кінцевому підсумку, до його порушень.