ЗАБОРОНА ПРОВОКАЦІЇ ЗЛОЧИНУ: Практика Верховного Суду

Цей допис є логічним продовженням дослідження інституту провокації злочину, яке розпочалось з огляду ТОП-20 рішень ЄСПЛ, найбільш цитованих у ЄДРСР. https://bit.ly/3QYaJIE

З аналізу досліджуваного матеріалу вбачається, що кримінальні провадження, де піднімається питання провокації злочину, умовно, можна поділити на три групи:

1) провадження у справах про «білокомірцеві злочини» (ст. 190, 191, 368, 368-4, 369, 369-2 ККУ);

2) провадження в справах про незаконний обіг наркотиків (ст. 307, 305, 315 ККУ);

3) провадження в інших категоріях справ (ст. 115, 146, 149, 359, 332 ККУ).

Перша частина дослідження включає в себе 36 найбільш цікавих (на думку автора Олексія Гури, лектора ВША НААУ, члена НААУ) рішень ВС у справах про «білокомірцеві злочини», в яких найвища судова інстанція України підіймає питання провокації злочину.

Повний текст статті розміщено на сайті: https://bit.ly/3dtixod

Підсумовуючи огляд тематичних судових рішень, Олексій Гура звертає увагу на наступні окремі аспекти практики Верховного Суду, що стосуються застосування інституту «провокації злочину», а також наслідків установлення у справі факту «провокації злочину».

Верховний Суд у своїй ранній практиці успішно перейняв основні положення практики ЄСПЛ з питань провокації злочину, а у подальшому адаптував її до українських реалій.

1. З практики ЄСПЛ запозичено як саме поняття, провокації, наведене, наприклад у п. 55 справи «Ramanauskas v. Lithuania», так і головне питання, на яке має надати відповідь суд, оцінюючи доводи сторони захисту про провокацію: «Чи був би взагалі вчинений злочин, якби не втручання правоохоронців?» (кейс №6)

2. У своїй прецедентній практиці ВС сформовано свого роду систему обов’язків у процесі кримінального судочинства, в питаннях провокації, що включає обов’язки суду та сторони обвинувачення.

2.1. Щодо обов’язків суду в питаннях провокації.

1) Суд, зобов’язаний перевірити конкретні доводи сторони захисту про провокацію шляхом дослідження конкретних доказів за ст. 94 КПК та у сукупності (кейс №12, кейс №19);

2) Суд, зобов’язаний, оцінюючи доводи сторони захисту про провокацію, провести так звані тести на провокацію, що включають «матеріальний (сутнісний) тест» на провокацію (substantive test of incitement), та «процесуальний тест» на провокацію (procedural test of incitement) (кейси №1, №16).

Тут нагадаємо, що вказані тести, «матеріальний (сутнісний) тест» на провокацію та «процесуальний тест» на провокацію ЄСПЛ було детально описано у п. 101-109, 112-114 рішення у справі «Lagutin and other v. Russia». Відтак, матеріальний тест включає в себе відповіді на питання (1) чи були підстави для проведення таємної операції, зокрема, чи існували об’єктивні підозри в тому, що заявник брав участь у злочинній діяльності або був схильним до вчинення кримінального правопорушення, поки до нього не звернулась поліція, та (2) чи була поведінка правоохоронних органів по суті пасивною;

3) Суд зобов’язаний дослідити докази з метою перевірки на наявність (відсутність) провокації шляхом їх безпосереднього дослідження в судовому засіданні (кейс №5). При здійсненні такої перевірки із застосуванням принципу безпосередності дослідження доказів, суду не достатньо покладатись на зміст постанови прокурора про проведення спеціального слідчого експерименту, де прокурором формально зазначено що ним перевірено матеріали досудового розслідування і ознак провокації злочину не виявлено (кейс №2);

4) Суд зобов’язаний не тільки констатувати факт провокації (у випадку її наявності, прим. авт.), а й встановити конкретні ознаки, форми зовнішнього виявлення провокації, у чому саме (яких діях) полягала протиправна активність правоохоронців?, чиї і які саме дії, містять ознаки провокації? (кейс №19).

5) Надаючи оцінку доводам про провокацію злочину, суд, у випадку наявності відповідних підстав, окрім прямої провокації, має перевірити непряму провокацію (кейс №34), коли особа безпосередньо не контактувала з поліцейськими під прикриттям, але була залучена до правопорушення співучасником, який був безпосередньо підбурений до вчинення правопорушення з боку поліції, якщо дії поліції спонукали до вчинення злочину і цю наступну особу.

2.2. Щодо обов’язків сторони обвинувачення в питаннях провокації.

1) Сторона обвинувачення, зобов’язана нести тягар доказування відсутності провокації, з моменту здійснення стороною захисту заяви про провокацію (кейс №18).

2) Прокурор при прийнятті рішення про проведення НСРД має дотримуватись форми, визначеної ст. 251 КПК, окремо, у рішенні про рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину (кейс №18).

3. Щодо стандарту доказування провокації.

Позиція ВС щодо застосування певного стандарту доказування у питаннях доведення провокації злочину чи її відсутності зазнала певних змін. Якщо з початку ВС було застосовано конструкцію, що обставини провокації (пасивність досудового розслідування) мають бути доведені «з достатнім рівнем упевненості» (кейс №15), то у подальшому, ВС наполягає на застосуванні стандарту «поза розумним сумнівом» (кейс №17) який є загальним для доведення обставин усього кримінального провадження.

4. Щодо предмету доказування в питанні провокації за ВС.

У своїй більш пізній прецедентній практиці, ВС було дещо деталізовано зміст класичного матеріального тесту на провокацію і сформульовано свого роду предмет доказування у питаннях провокації (кейс №30), що включає відповіді на наступні питання:

1) чи існували об`єктивні підозри в тому, що обвинувачені були причетними до злочинної діяльності або схильними до вчинення кримінального правопорушення?

2) у який момент була залучена особа до конфіденційного співробітництва: до першої зустрічі з посадовцями (що може свідчити про провокацію) або після того, як посадові особи висунули їй вимоги щодо отримання неправомірної вигоди?

3) хто був ініціатором зустрічей – першої та подальших?

4) чи носили дії органів правопорядку пасивний характер, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діяли за їхніми вказівками, з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів протиправної діяльності, впливали на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений?

5) чи була особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, залежною від правоохоронних органів?

Надання відповіді на кожне з поставлених питань дозволяє відповісти на головне питання, чи мала ж власне місце провокація правоохоронних органів по відношенню до обвинуваченого. Усі перелічені ознаки, по своїй суті, є перевіркою на здійснення розслідування у переважно пасивний спосіб.

Кожен із означених аспектів є по своїй суті ознакою провокації і має свою деталізацію у розвиненій прецедентній практиці ВС, зокрема:

4.1. Наявність об’єктивної підозри, що обвинувачений був причетний до злочинної діяльності або схильним до її вчинення.

Вказана вимога щодо наявності такої інформації, як обов’язкової передумови прийняття рішення про здійснення НСРД, випливає з практики ЄСПЛ, зокрема справ: «Malininas v. Lithuania» §36, «Bannikova v. Russia» §38, «Vanyan v. Russia» §49, «Furcht v. Germany» §56, 59 і т.д.

І навпаки, прийняття рішення про проведення НСРД, за відсутності у слідства інформації про попередню злочинну діяльність особи чи її схильність до злочинної діяльності, свідчить про надмірну активність слідства та зрештою, провокацію (кейс №6).

4.2. Момент залучення особи до конфіденційного співробітництва та обставини подання заяви про злочин.

Важлива ознака провокації, на яку ЄСПЛ звертав увагу у справах «Sequeira v. Portugal» та «Tchokhonelidze v. Georgia» §45.

– Звернення заявника (заява до правоохоронного органу, прим. авт.) та його письмова згода на конфіденційне співробітництво з правоохоронними органами які були надані ним до висування вимог про надання неправомірної вигоди, свідчать на користь провокації (кейс №27, кейс №11).

– Не менш важливим є питання співвідношення дати прийняття (санкціонування) рішення про здійснення НСРД та дати подання заявником заяви про злочин. Так, випадок коли ухвала апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД у провадженні постановлена раніше, аніж дата подання заявником заяви про вчинення щодо нього вимагання неправомірної вигоди, свідчить на користь провокації (кейс №19).

– Окремим випадком є отримання таємним агентом засобів, що створюють видимість реальної ситуації (використані для здійснення спеціального слідчого експерименту: документи, речі) до висування вимоги про неправомірну вигоду та внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР (кейс №28).

– Окрім з’ясування дати залучення особи, що співпрацює з правоохоронними органами до співробітництва, суду також належить з’ясувати чи взагалі, особи подавала заяву, про вчинення злочину, зокрема установлення факту того, що заявник не подавав заяву про вчинення злочину, свідчить на користь провокації (кейс №3).

– Не менш важливим для виявлення провокації аніж співвідношення дати заяви про злочин і висування вимоги про надання неправомірної вигоди є зміст такої заяви про злочин. Наприклад, відсутність у змісті заяви про вимагання хабаря, конкретних обставин: хто вимагає?, яку посаду в якому органі займає?, свідчить на користь провокації (кейс №24)

4.3. Ініціатива у призначенні першої зустрічі (контакті) та подальших зустрічей.

– Ініціативність у призначенні чи організації саме першої зустрічі заявника з обвинуваченим є однією з найбільш помітних ознак провокації, що підтверджено численною практикою ВС (кейси №1).

– Та обставина, що заявник прийшов до обвинуваченого у службовий кабінет за своєю ініціативою та без попередньої домовленості теж тлумачиться на користь провокації (кейс №14).

4.4. Оцінка дій правоохоронців та конфідентів на предмет проведення розслідування у пасивний спосіб.

Указана ознака є найбілш чисельною у судовій практиці, адже на заборону «активних дій слідства» припадає найбільше констатації фактів провокації у «білокомірцевих злочинах».

Умовно, випадки активності правоохоронних органів щодо схиляння до вчинення злочину можна поділити на дві групи:

1) Безпосередня активна поведінка конфідента під час спілкування з обвинуваченим, що спрямована на схиляння його до злочинної діяльності.

2) Інші активні дії правоохоронців у процесі розслідування, які виходять за межі здійснення розслідування у переважно пасивних спосіб.

4.4.1. Активність у спілкуванні.

У своїй практиці ВС постійно наголошує, що аналіз матеріалів НСРД (протоколи аудіо- відео-контролю, протоколи контролю за вчиненням злочину, протоколи про результати зняття інформації з електронних комунікаційних мереж), мають піддаватись ретельному вивченню на предмет ознак провокації (кейс №6, кейс №9, кейс №26)

– Неподання до суду частини матеріалів НСРД, особливо тих, де відображено початок спілкування конфідента і обвинуваченого, разом із поясненнями, що «у той період часу здійснення НСРД не було технічно можливим» у сукупності з посиланням сторони захисту на те, що саме в той період часу на обвинуваченого здійснювався тиск, може свідчити про провокацію (кейс №18).

– При здійсненні аналізу спілкування заявника та обвинуваченого, суду належить звертати увагу на наступні особливості, що свідчать на користь провокації:

а) надмірна наполегливість у спілкуванні заявника з обвинуваченим (кейс №25);

б) частота (надмірна кількість) контактів обвинуваченого з заявником, за умови їх ініціювання останнім (кейс №25) та наполегливі пошуки зустрічі агента з обвинуваченим (кейс №31);

в) наполегливі, неодноразові вмовляння агента у приватному спілкуванні (кейс 26);

г) наполегливі посилання агента на значну фінансову вигоду для обвинуваченого (кейс №31)

ґ) відсутність тиску на агента з боку обвинуваченого (кейс №31);

д) вмовляння агентом обвинуваченого після отримання відмови прийняти неправомірну вигоду (кейс №14).

Поряд із зазначеним, ВС підкреслює, що судом має бути проаналізована поведінка (активність у діях та спілкуванні) як заявника та і обвинуваченого (кейс №20). Наприклад, зафіксована у матеріалах НСРД поінформованість обвинуваченого у способах вчинення злочину, торги за розмір неправомірної вигоди, виключають провокацію (кейс №32).

4.4.2. Інша активність правоохоронців.

Переважну більшість випадків, коли мова йде про активність правоохоронців, відмінну від активності у спілкуванні, становлять випадки, коли правоохоронними органами штучно створюється обставини, єдиною метою яких є провокація особи до вчинення злочину.

ВС неодноразово наголошував, що суд має перевірити, так би мовити, справжність (реальність) «життєвої ситуації» в світлі якої постають заявник та обвинувачений (кейс №17, кейс №22, кейс №11) . При цьому, перевірятись мають як дії заявника, так і обвинуваченого (кейс №20).

– Установлення судом факту того, що наданню неправомірної вигоди передувала штучно створена самим заявником ситуація, що не може бути оцінена як «пасивна поведінка» свідчить на користь провокації (кейс №22).

– Аналогічно, установлення судом того, що заявник не мав підстав для надання неправомірної вигоди, свідчить на користь провокації (кейс №14).

– ВС наголошує на правильності підходу, за якого, для встановлення того, чи були у заявника реальні передумови для надання неправомірної вигоди, суд має проаналізувати дії заявника на усіх етапах злочину (звернення з заявою, поведінка під час надання неправомірної вигоди, поведінка у суді) (кейс №13).

Окрім зазначених випадків, пов’язаних із аналізом передумов надання неправомірної вигоди, ВС відносить на користь провокації таку обставину, як здійснення контролю за вчиненням злочину після вже реалізованого епізоду контролю за вчиненням злочину (кейс №7)

Окремою рекомендацією ВС можна виділити також обставини, коли в якості доводів про провокацію сторона захисту посилається на наявність кримінального провадження за ст. 370 КК України, щодо правоохоронців. У цьому випадку, ВС наголошує на необхідності перевірки судом результатів такого провадження (кейс №8).

4.5. Залежність особи, залученої до конфіденційного співробітництва від правоохоронців та інші приховані мотиви.

– Вказану ознаку традиційно пов’язують з таким поняттям як «штатний заявник», коли особа на систематичній основі співпрацює з правоохоронцями в якості таємного агента. У переважній більшості, при встановленні такої обставини, що заявник є заявником у ряді подібних кримінальних проваджень, вказана обставина тлумачиться на користь провокації (кейс №10), проте, можливі і виключення з цього правила (кейс №31). Окремого місця у системі ознак провокації заслуговує явище «штатних понятих» (кейс №27), які на думку автора, хоч і в меншій мірі, проте теж свідчать на користь провокації.

– Не менш важливою особливістю справи, що може свідчити про провокацію є те, що заявник є працівником правоохоронного органу. ВС як і ЄСПЛ у своїй численній практиці неодноразово наголошував на тому, що ця обставина вимагає, зокрема, щоб усі подальші процедури були чіткими, прозорими і передбаченими чинним законодавством, а саме розслідування проводилося пасивно та було направленим на фіксування доказів (кейс №18).

– Окремим випадком залежності заявника від правоохоронців є та обставина, коли наявні родинні зв’язки між заявником та працівником правоохоронного органу, що проводив НСРД у кримінальному провадження (кейс №21).

– Окремої випадком, який, хоча формально і не відноситься до залежності викривача від правоохоронців, проте безумовно ставить під сумнів свідчення та мотиви заявника, а також може свідчити про провокацію, є наявність тривалих неприязних відносин між заявником та обвинуваченим (кейс №23).

– Разом з тим, ВС не визнав фактом, що свідчить на користь провокації, ту обставину, що заявником у справі про є колишній правоохоронець, що нещодавно звільнився із правоохоронних органів.

5. Висновок експерта, як доказ провокації.

Судовій практиці відомі випадки, коли в якості доказу наявності провокації, стороною захисту надаються висновки психологічної лінгвістичної експертизи (або висновки спеціалістів психологів, лінгвістів) матеріалів НСРД на предмет того, чи містять вони (аудіо- відео-матеріали) ознаки провокації.

ВС відзначив, що висновок комісійної судової психологічної лінгвістичної експертизи не є достатнім підтвердженням наявності в діях працівників поліції провокативних дій, оскільки вирішення питання наявності або відсутності у кримінальному провадженні ознак провокативних дій зі сторони працівників поліції вирішується судом на підставі всієї дослідженої сукупності доказів з певного питання (кейс №33).

6. Наслідки установлення судом провокації.

Як і приписи численних рішень ЄСПЛ («Ramanauskas v. Lithuania» §60, «Tchokhonelidze v. Georgia» §60 і т.д.) так і норми вітчизняного КПК (ст. 87, 271) містять положення, які забороняють використовувати докази, отримані унаслідок провокації, як такі, що є недопустимими, бо здобуті з порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод.

Проте, процесуальним законом не визначено меж чи кола доказів, які би підлягали визнанню недопустимими у зв’язку з констатацією факту провокації.

– У одній із справ, (кейс №26) ВС визначив, які саме джерела доказів варто визнати недопустимими у зв’язку із встановленням факту провокації, віднісши до них: протокол огляду кабінету та речові докази, вилучені цим протоколом огляду; протоколи за результатами проведення НСРД з додатками до них на DVD дисках; доручення слідчого щодо проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину.

– Окремої уваги заслуговують висновки ВС із питання застосування доказів, визнаних недопустимими через провокацію (кейс №4), відповідно до яких, докази визнані судом недопустимими через провокацію, що доводили один з інкримінованих злочинів (ч. 4 ст. 27 – ч. 2 ст. 15 – ч. 3 ст. 369 КК), не можуть бути визнані допустимими для цілей доказування іншого інкримінованого злочину (ст. 190 КК).

– Ще одним важливим випадком, якому ВС приділив увагу у своїй практиці, є випадки, коли сторона захисту посилається на провокацію, при цьому, заперечує подію злочини, на думку ВС, вказана неузгодженість в позиції захисту свідчить про відсутність провокації (кейс №36).

– ВС зазначив, що такі вид НСРД як контроль за вчиненням злочину та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є окремими видами НСРД, результати яких мають оцінюватись окремо (кейс №15).

Отже, як убачається із наведених прикладів судових рішень та їх аналізу, практика ЄСПЛ у частині провокації злочину значною мірою вплинула на формування вітчизняної судової практики. Разом із тим, спираючись на європейський досвід, ВС удалось сформувати своє бачення питання провокації злочину, що ураховує особливості як національної правової системи так і реалії країни на сучасному етапі її розвитку.

Своє завдання із дослідження проблематики інституту провокації злочину автор продовжить виконувати у наступних дописах, зважаючи на те, що висвітлення питань провокації у злочинах пов’язаних із незаконним обігом наркотиків, потребує окремої публікації.