Свобода суддівського розсуду у світлі обгрунтованості рішень судів апеляційної та касаційної інстанцій

Свого часу, вирішуючи питання про правомірність призначення Президентом США суддів, Верховний Суд цієї країни доволі спонтанно сформулював правило конституційного контролю. Це було досягнуто шляхом забезпечення обґрунтованості судового рішення, визнавши відсутність конституційно визначених повноважень щодо прийняття до розгляду позову з вимогою про видачу судового наказу про призначення на посаду суддів на підставі розділу 13 Судового акта 1789 року. У будь-якому разі Верховний Суд у цій справі попіклувався забезпечити нейтральність вирішення справи, хоча вона стосувалася призначення суддів на посади на підставі акта Президента. Ми бачимо приклад застосування розсуду судом щодо визначення меж власної юрисдикції і щодо визначення вимог належної процедури стосовно видачі mandamus (форма судового наказу).

Проблема суддівського розсуду у вітчизняній юриспруденції

Проблема суддівського розсуду у вітчизняній юриспруденції є наразі даниною окремих дисертаційних досліджень; судді до неї ставляться вельми насторожено – як конституційні судді, так і судді загальних судів. І це не дивно, оскільки така ситуація сягає корінням ще часів Російської імперії та її наступника – Радянського Союзу. Незважаючи на таке насторожене ставлення до суддівського розсуду, він визнається як невід’ємна складова при призначенні кримінальних покарань (ст. 65 КК), призначенні покарання нижче встановленої нижчої межі міри покарання (ст. 69 КК). Наприклад, зазначені критерії суддівського розсуду в кримінальних справах є нічим іншим, як застосуванням принципів права, тобто аналогії права, що у панівній доктрині кримінального права ніби не визнається. Хоча реалії судової практики такі, що певні критерії щодо призначення кримінальних покарань мають формулюватися суддівським співтовариством, оскільки йому таку широку свободу розсуду надає власне закон, зокрема зазначені положення КК та відносно визначені санкції за склади злочину, передбачені Особливою частиною КК.

При вирішенні цивільних або господарських спорів свобода розсуду суду також є варіативною, оскільки суду необхідно надати оцінку належному ступеню конкретизації положень ЦК чи ГК при укладанні та виконанні відповідно до умов цивільного чи господарського договору.

За таких обставин суд стає останньою інстанцією визначення розуміння основоположного принципу свободи договору, оскільки положення ЦК чи ГК визначає лише істотні умови договорів і не обов’язково завжди всі. Всі означені ситуації є відображенням вічного питання і дилеми юриспруденції – конкретизації принципів права у формі закону та їх інтерпретації у формі судового рішення.

Я вже не буду говорити про differencia specifica інтерпретації конституції органами конституційного правосуддя у силу природи конституційного права як сукупності основоположних цінностей і принципів права, які конкретизуються у відповідних правах людини та повноваженнях органів публічної влади.

На рівні вищих судових інстанцій вирішується питання рівного і однакового масштабу застосування судами приписів законодавства у світлі основоположних принципів права, що зумовлює важливість дослідження суддівського розсуду. Це має безпосереднє відношення до забезпечення об’єктивного, повного і всебічного дослідження обставин справи й належного застосування закону, що є основою для обґрунтування судових рішень.

Виходячи із означеного, нами буде коротко охарактеризовано природу суддівського розсуду у світлі обґрунтованості рішень судів апеляційної та касаційної інстанцій. У першій частині буде розкрито взаємозв’язок принципу верховенства права і суддівського розсуду, зокрема у контексті заборони свавілля. У другій частині буде з’ясовано особливості суддівських стратегій при реалізації суддівського розсуду. Насамкінец, буде розкрито значення суддівського розсуду у формуванні сталої судової практики.

Суддівський розсуд та принцип верховенства права

Прийнято вважати, що під суддівським розсудом слід розуміти «вихідний принцип здійснення правосуддя, що полягає у гарантуванні суб’єктові правозастосування (судді) правомочностей щодо обрання найбільш оптимального варіанта вирішення правового питання, відповідно до нормативно визначених меж, вихідних засад і цілей права, конкретних обставин справи». Авторитетним вважається визначення суддівського розсуду судді Верховного Суду Ізраїлю Аарона Барака, як «повноваження, надане особі, наділеній владою, обирати між двома або більше альтернативами, коли кожна із альтернатив є законною».

Принцип верховенства права визначає стандарти до актів судової влади, щоб вони не ухвалювалися свавільно чи містили елементи свавілля. Адже саме у свавільному застосуванні права вбачаються недоліки доктрини суддівського розсуду. Однак згідно з принципом верховенства права судові рішення мають бути належним чином обґрунтовані.

Зокрема, згідно з усталеною судовою практикою обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з’ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Причинами суддівського розсуду вважають абстрактний характер права, особливості та недоліки законодавчої техніки. Це стає джерелом для дебатів у судовому засіданні між сторонами стосовно дійсного змісту положень закону, виходячи із особливостей конкретної ситуації. Водночас існує ніби потенційна небезпека сповзання судів у прерогативи законодавця щодо правового регулювання, коли, посилаючись на необхідність подолання недоліків законодавства, суд підмінюватиме його функції. Ця точка зору обґрунтовується з міркувань демократичного представництва, якого нібито немає в судах. На цей рахунок у нас протилежна точка зору, оскільки суддів ми розглядаємо як невід’ємну складову народу України, які пройшли конкурсний відбір на основі закону серед фахівців у галузі права і згідно із законом великих чисел загалом репрезентують професійний зріз правосвідомості суспільства. Щодо формування складу Верховного суду США Роберт Даль пише, що Суд «…є невід’ємною складовою домінуючого національного [законотворчого, lawmaking] альянсу», оскільки «здається, що це спирається на політичні обставини, адже нереально припускати, що Суд, члени якого добираються [recruited] у ході формування Верховного Суду відповідно до норм права і справедливості, істотно би розходилися із композицією іншої частини політичної еліти».

З цього випливає, що результати професійного добору на посаду суддів реально характеризують стан юриспруденції і юридичного співтовариства, оскільки за звичайних обставин діятимуть так само будьякі кваліфіковані юристи, які б пройшли добір на посаду судді, як і чинні судді, які здійснюють ці функції офіційно.

Це має вирішальне значення для розуміння ступеня обґрунтованості судових рішень та визначення основних критеріїв щодо застосування суддівського розсуду. Оскільки судді добираються на професійній основі, а засадою легітимності їхніх рішень є вимога обґрунтованості, то вони мають переваги перед актами парламенту чи іншої легіслатури, наділеної регуляторними функціями, оскільки рішення останніх ґрунтуються на політичних обставинах. Також важливий принцип репрезентативності у суддівському корпусі, коли має місце відповідно до вимог закону розгляд справи у складі суддівської колегії, що може мати наслідком дебати стосовно передбачуваних наслідків судового рішення або коли має місце майже рівний розподіл голосів суддів у складі колегії.

Принцип верховенства права спрямований на обмеження свободи розсуду, орієнтуючи саме на обґрунтованість судових рішень. Зокрема, у рубриці «Заборона довільних дій» стосовно судів у якості обґрунтованості рішень визнано такі критерії: 1) існування норм, які забороняють свавілля; 2) існування обмежень щодо свободи розсуду та 3) необхідність обґрунтовувати рішення. Це є необхідним для правової визначеності, оскільки вимога обґрунтованості судових рішень полягає насамперед у тому, що вони мають бути засновані на законові.

Тому остаточні рішення судів не можуть ставитися під сумнів і мають безумовно виконуватися, гарантом чого є держава, а неухильне виконання судових рішень є надійним фундаментом правової державності.

Таким чином, свобода розсуду судді полягає у обранні оптимального варіанта вирішення юридичної справи, виходячи із основоположних принципів права, зокрема, поваги до прав людини, верховенства права та демократії. Лорд Бінґем підкреслює, що за сучасних вимог верховенства права розсуд має застосовуватися обережно за розумним обґрунтуванням і свобода вибору повинна мати дійсно малий діапазон. При цьому судді не повинні схилятися до надмірної інновації права, особливо у разі ухвалення нових законів.

Навіть незважаючи на усталений принцип nullum crimen sine lege, який визнається, як фундаментальний у міжнародному праві, це «не є перешкодою для судового розгляду, а також для покарання будь-якої особи за будь-яку дію чи бездіяльність, яка на час її вчинення становила кримінальне правопорушення відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями» (ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Як справедливо зазначає С. Погребняк, цей принцип був включений у цю Конвенцію з метою запобігання хворобам, властивим недемократичним режимам, та покарання «посиленої державою злочинності» є проявом одночасно дії принципів права.

Види суддівського розсуду та суддівські стратегії

При визначенні форми прояву суддівського розсуду завжди зачіпається питання суддівських стратегій. За будь-яких умов судді не є творцями закону, вони лише можуть вносити певні інновації в його розуміння. Водночас слід мати на увазі, що «судова активність, доведена до крайності, може означати смерть верховенства права».

У цьому світлі доволі проблематичними є погляди, згідно з якими при застосуванні судами примусу «від імені держави, але в інтересах усього суспільства… суди здійснюють легалізацію владної волі держави, використовуючи механізми, установлені самою ж державою через систему чинних законів».

Така ідея суперечить одній із ціннісних установок, що зумовлюють зміст судової влади – забезпечення прав людини, які одночасно виступають межею діяльності влади. За будь-яких умов призначенням суду є конкретизація і деталізація положень законів у світлі фактичних обставин конкретної справи. Саме specifica differencia конкретної справи і визначає ступінь суддівського розсуду та форми суддівського активізму (стратегій).

Загалом, можна виділити три основні суддівські стратегії, у рамках яких реалізується певною мірою суддівський розсуд, – стримування, нейтральності та активізму. Їхні елементи можуть поєднуватися залежно від особливостей конкретної справи, їх суб’єктного складу, складності фактичних обставин, темпорального перебігу, загального впливу на динаміку правової системи тощо.

Наприклад, згідно із методом автономного тлумачення Конвенції Європейський суд з прав людини сформулював так звані критерії Енґеля щодо визначення кримінально-правових аспектів делікту, оскільки залежно від цього йде процес кваліфікації спору чи щодо змісту та обсягу цивільних прав та обов’язків чи щодо кримінального обвинувачення. Згідно з прецедентним правом ЄСПЛ критерії Енґеля визначаються за трьома параметрами: 1) класифікація у національному праві; 2) природа правопорушення; 3) суворість санкції.

Зокрема, щоб встановити, чи належить конкретна справа до кримінального обвинувачення, достатньо того, аби правопорушення, про яке йдеться, за своєю природою було злочином або за нього передбачалося покарання, яке за своїм характером та ступенем суворості є загальнокримінальним. Це не виключає спільного використання і того чи іншого критерію у випадках, коли аналіз кожного з них окремо не дає підстав зробити однозначного висновку про існування в справі кримінального обвинувачення (рішення у справі «Юссіла проти Фінляндії»).

Це приклад поєднання стратегій нейтральності та судового активізму у практиці ЄСПЛ. Прояв стратегії нейтральності полягає в тому, що Суд залежно від природи правопорушень і санкцій дає кваліфікацію певного діяння власне як кримінального, відмежовуючи його від інших видів юридичної відповідальності. Судовий активізм проявляється у самій методиці автономного тлумачення, суть якої полягає у наданні тлумачення положень Конвенції без безпосереднього зв’язку із національним правом, водночас поважаючи принцип margin appreciation.

Вважають, що нібито можливе застосування аналогії в публічному праві лише щодо правовідносин, які не передбачають встановлення прав і обов’язків суб’єкта, але порядок реалізації їх не передбачений, тобто для процесуального права, але не матеріального. Тому зазначається, що аналогія притаманна для приватного права, де діє дозвільний принцип «дозволено все, що не заборонено законом». Відповідно до галузі права, де встановлюється юридична відповідальність – кримінальне, адміністративне, податкове – застосування аналогії є недопустимим. Насправді, тут аналогія не допускається стосовно визначення юридичного складу в якості правопорушення, натомість призначення міри юридичної відповідальності передбачає аналогію, а тим більше розсуд, яскравим прикладом чого слугують вимоги статті 65 КК, яка зобов’язує враховувати при призначенні кримінального покарання пом’якшуючі та обтяжуючі обставини.

Для визначення ступеня обґрунтованості та збалансованості судових рішень у світлі суддівських стратегій слід звернути увагу на принцип пропорційності. Зокрема, професор С. Погребняк вважає, що «цей принцип адресовано також суддям, які, застосовуючи закон, виступають у ролі оцінювачів обмежувальних дій законодавця. Використовуючи цей принцип, судді поступово (від рішення до рішення) розробляють систему критеріїв про межі правомірного втручання законодавця у те чи інше право».

Обрання виду стратегії у ході ухвалення судового рішення має відповідати матеріальним критеріям, насамперед захисту прав і свобод людини. При цьому суд має зважувати запроваджувані заходи чи то у формі законодавства, чи то адміністративних заходів на предмет забезпечення балансу приватних і публічних інтересів, їх адекватності, доречності і достатності. Суддя Конституційного Суду України Станіслав Шевчук визнає, що принцип пропорційності «спрямований на захист прав та інтересів громадян vis-а-vis державної влади, вимагаючи, щоб державне втручання через прийняття та застосування правових актів відповідало своїй меті».

У кримінальному праві залежно від підстави суддівський розсуд при призначенні покарання поділяється на: а) розсуд при застосуванні санкції Особливої частини КК України; тут виділяються два підвиди залежно від виду санкції – відносно визначений (з елементами відносної або абсолютної визначеності) та альтернативний; б) правомочний, який виникає при застосуванні уповноважуючих норм; в) оціночний розсуд; г) розсуд при застосуванні неоднозначних юридичних понять. При цьому є критично важливим додержання стандарту, згідно з яким «не повинно бути жодного вільного розсуду по відношенню до фактів, на підставі яких особа, уповноважена приймати рішення, посадовець або суддя приймає таке рішення».

За будь-яких обставин, судові рішення мають забезпечувати «контроль за тим, щоб виконавча влада не перевищувала надані їй повноваження, роль, значущість якої останнім часом значно підвищилась, завдяки підвищенню складності державного управління та посиленню бажання громадськості оскаржувати урядові (у найширшому сенсі) рішення».

Значення суддівського розсуду у формуванні сталої судової практики

Вимога обґрунтованості є необхідною умовою для забезпечення сталого характеру судової практики. Це ґрунтується на засадах правової визначеності.

На практиці це проявляється у тому, що законодавець, учасник договору чи суддя, конструюючи правову реальність, надають певним обставинам значення правових причин, а правовідносинам – значення правових наслідків. Таке судження, яке ґрунтується саме на адекватному пізнанні цих фактів, у тому числі їх об’єктивної особистісної та соціальної значущості, стає розумним. У вітчизняній доктрині цей підхід характеризується як концепція «усталеної (точніше, сталої – М. С.) судової практики».

На сталість судової практики істотно впливає доктрина res judicata, чи то issue estoppel (Сполучене Королівство), чи то cause action of estoppels (Канада), чи то collateral estoppel (США). Доктрина res judicata визнається як «принцип універсальної юриспруденції, що формує частину правових систем всіх цивілізованих націй» та означає, що є неприпустимі ситуації у разі, коли судове рішення набрало чинності, змінювати основні правові підходи при вирішенні справи по суті.

Для того, щоб в аналогічній ситуації, при аналогічному юридичному складі суд міг інакше застосувати приписи закону, мають існувати вагомі та розумні підстави, оскільки це тією чи іншою мірою пов’язано із зміною змісту правової основи справи, її правової аргументації, яка лежала в основі вирішення юридичного спору. В англоамериканському праві доктрина issue estoppel виходить із припущення, що сторони правовідносин можуть очікувати певної поведінки свого контрагента, виходячи із наявної його поведінки у ході перебігу відповідних правовідносин, що було сформульовано рішенням Палати лордів у справі Arnold v. National Westminster Bank.

Сталість судової практики не настільки досягається за рахунок неухильного додержання буквального змісту закону, яке на практиці призводить до вихолощення його сутності. Якщо звернутися до компаративного аналізу, то така ситуація не є дивною. Наприклад, у Франції після Великої французької революції протягом тривалого часу вважалося, що відхиленням від законності розглядалося навіть буквальне тлумачення законів, а також заповнення прогалин у праві.

Це була реакція на блокування з боку Паризького та Бордоського парламентів (тогочасні судові органи, в які кооптувалися переважно представники аристократії на посади) спроб короля Людовика XVI запровадити реформи задля запобігання революції. Кодифікація і писане право за таких умов розглядалися як ідеальний інструмент правового регулювання на відміну від судової практики, на якій відбивалися особисті пристрасті та преференції її носіїв. Так само, після того як у результаті судової реформи 1864 року в Російській імперії склалося уявлення про те, що верховним творцем законів виступає монарх, поняття «закону» почало асоціюватися виключно із писаним правом (до цього воно охоплювало все чинне право).

Загалом, країна зі слабкою правовою традицією, якою є Росія, навряд чи може слугувати прикладом формування певних критеріїв правового змісту судових рішень. Водночас транзитом через Радянський Союз ця традиція формального застосування законів ще й досі значно відчувається в судовій практиці в Україні.

За будь-яких обставин вимога правової визначеності зумовлює стандарти сталості судової практики, відповідно до якої суди повинні за однакових фактичних умов у аналогічних справах ухвалювати аналогічні рішення, оскільки за інших умов суди можуть ухвалювати такі рішення, зміст яких не очікується жодною стороною, що є нічим іншим, як суддівським свавіллям, що суперечить засадам верховенства права і правової держави. Сталість судової практики, за висловом Альгеро, ґрунтується на доктрині jurisprudence constante, згідно з якою «низка раніше прийнятих та узгоджених судових рішень розглядається як переконливий доказ правильного тлумачення правової норми».

За таких вимог суддівський розсуд є гарантією обґрунтування судових рішень, оскільки суд має докладно проаналізувати фактичні обставини і в їх світлі навести аргументацію своєї правової позиції. Сталість судової практики у сенсі ст. 13 Закону «Про судоустрій і статус суддів» забезпечується, зокрема, шляхом визнання обов’язковості постанов Верховного Суду, хоча й визнається право суду, що розглядає конкретну справу, відступити від правової позиції Верховного Суду, навівши відповідні мотиви.

За таких умов зростає роль правової аргументації рішень судами, що включає суддівський розсуд, який базується на тому, що суд може вбачати декілька варіантів вирішення ситуації відповідно до вимог матеріального і процесуального права. Тому на основі закону він має обирати той варіант інтерпретації закону, який випливає із тлумачення загальних принципів права, їх зважування і балансування (у разі конкуренції принципів) у світлі конкретних обставин справи та наявної практики судів вищих інстанцій.

У світлі співвідношення загальних принципів права та положень законодавства суди при конкретизації останніх щодо фактичного складу володіють свободою розсуду, оскільки така конкретизація власне і передбачає наявність вибору різних альтернатив. У рамках цих альтернатив суд обирає найбільш прийнятний варіант до конкретної життєвої ситуації, будучи зв’язаний загальними принципами права. Поліваріантність вибору посилюється у разі, коли суд змушений оперувати декількома принципами, що зумовлює необхідність зважування та балансування цих принципів. Суд зв’язаний при цьому вимогами повного, об’єктивного і всебічного розгляду матеріалів справи та ухвалення обґрунтованого та належно вмотивованого рішення.

Немає жодного розсуду при виборі між законним і незаконним рішенням; незаконне рішення є чистої води свавіллям, а не формою прояву розсуду. Свобода розсуду, її ступінь «проникнення» у правову систему також залежить від наявності прогалин і колізій у законодавстві – законодавство про судоустрій та процесуальне законодавство орієнтують суди не відмовляти у захисті, незважаючи на зазначені обставини і недоліки законодавства. На те, якою мірою суди готові долати прогалини і колізії дає відповідь обрання судом відповідної стратегії у справі – нейтральності, стримування або активізму. Для належного застосування відповідних стратегій надзвичайно важливим є належне обґрунтування судових рішень, яке не може обмежуватися лише цитуванням положень законодавства, оскільки така методика виглядає неочевидною з погляду правової визначеності, а рішення хибує вадами демократичної легітимності.

У світлі зазначених вимог і стандартів суди мають послідовно викладати свої рішення та їхню мотивацію, адже мають ґрунтувати рішення на положеннях Конституції і законів України, а також принаймні наводити поважні аргументи у разі ухвалення рішення, яке не узгоджується із рішеннями в аналогічних справах. За будь-яких обставин суди не є безумовно пов’язані з рішеннями вищих судів у подібних справах – такі рішення мають бути також засновані на однакових правових підставах, тобто на тих самих принципах права і положеннях Конституції і законів України.

Михайло САВЧИН,
директор НДІ порівняльного публічного права
та міжнародного права Ужгородського національного університету,
викладач Національної школи суддів України, доктор юридичних наук, професор