Коли слід очікувати рішення МКС щодо ситуації в Україні?

 ВЕЙН ДЖОРДАШ,
керуючий партнер Global Rights Compliance

Попереднє вивчення справи про ситуацію в Україні завершено. Одинадцятого грудня прокурор МКС оголосила про це офіційно. Розслідування тривало з 25 квітня 2014 року після подання урядом України двох спеціальних декларацій про визнання юрисдикції суду щодо ймовірних злочинів, скоєних під час протестів Євромайдану, а згодом і в Криму та на Донбасі (див. один та два).

Розумна підстава для продовження розслідування

Офіс Прокурора МКС, зокрема, дійшов висновку, що «на даний момент є розумна підстава вважати, що широкий спектр діянь, який становлять воєнні злочини та злочини проти людяності в межах юрисдикції суду, був здійснений у контексті ситуації в Україні». Наразі МКС визначив три широкі категорії злочинів, а саме: злочини, скоєні в контексті ведення бойових дій; злочини, скоєні під час утримання під вартою; злочини, скоєні в Криму.

Звісно, що в міру просування розслідування до цього переліку можуть бути додані й інші злочини.

Такий висновок означає, що, на думку Прокурора, ситуація в Україні підпадає під юрисдикцію суду (тобто воєнні злочини або злочини проти людяності були скоєні на території України та / або її громадянами), є допустимою (тобто Україна та інші юрисдикції не бажають або не в змозі переслідувати такі злочини на національному рівні), та задовольняє інтереси справедливості (тобто відсутні підстави вважати, що розслідування не служить інтересам справедливості). «Розумна підстава», на якій прокурор розпочинає розслідування, вказує на те, що існує розумна або обґрунтована підстава вважати, що злочин, який підпадає під юрисдикцію суду, був вчинений або вчиняється.

Чи розпочнеться розслідування негайно? 

Перш ніж розпочати повне розслідування ситуації в Україні, прокурор має отримати дозвіл Палати попереднього розгляду при МКС. Це необхідно, коли попереднє розслідування розпочинається на підставі заяви держави, яка не ратифікувала Римський статут (наприклад, Україна) або на підставі достовірної інформації, отриманої прокурором. З іншого боку, дозвіл Палати попереднього розгляду не потрібен, коли ситуація передається на розгляд суду державою, що ратифікувала Римський статут, або Радою Безпеки ООН.

Для розгляду запиту прокурора про відкриття розслідування та прийняття рішення Палатою попереднього розгляду знадобиться принаймні кілька місяців. Наприклад, запит на розслідування ймовірних злочинів, скоєних проти народу Рохінджа з М’янми був задоволений лише через чотири місяці після його подання. Аби розібратися із ситуацією в Афганістані, Палаті попереднього розгляду знадобилося аж 16 місяців (щоб розглянути запит прокурора про дозвіл на розслідування й відхилити його). І лише ще через рік Апеляційна палата остаточно його задовольнила.

Два можливі результати

Якщо Палата попереднього розгляду дійде висновку про наявність «розумної підстави» для продовження розслідування, а справа «виявиться» такою, що підпадає під юрисдикцію суду, вона надішле це рішення, включно з її мотивами, для прийняття рішення прокурору, а також будь-яким потерпілим, які подали свої заяви до палати.

Це — найвірогідніший результат за нинішніх обставин. Здається, немає явних фактичних чи юридичних причин, чому б це не відбудеться із ситуацією в Україні. В будь-якому випадку, з фактичної підстави, якщо Палата попереднього розгляду вирішить, що прокурор не навів достатньо аргументів для повного розслідування, він зможе подавати до палати додаткові заяви на основі будь-яких нових доказів чи інформації, яку вона знайде пізніше. Іншими словами, в малоймовірному випадку, якщо палата не погодиться з прокурором, останній може і, швидше за все, спробує зробити це знову.

Співпраця з державою під час розслідування 

Завдання слідчого підрозділу Офісу прокурора МКС — проводити розслідування. Якщо буде розпочато повне розслідування, слідчі опитуватимуть імовірних потерпілих та свідків у відповідній державі. Вони можуть, за необхідності, отримувати та просити докази в Україні та інших державах або структурах. Якщо прокурор МКС бажає провести розслідування на території такої держави, як Україна, він повинен зв’язатися з урядом та попросити дозволу.

Україна, як правило, зобов’язана задовольняти такі запити. Незважаючи на те, що прокурор має просити дозволу, це в основному формальність, оскільки наша країна зобов’язана «співпрацювати із судом без будь-яких затримок або винятків відповідно до частини 9 Римського статуту». Якщо прокурор МКС прагне здійснити певні слідчі дії в Україні без її участі, то він має звернутися до Палати попереднього розгляду за дозволом.

Українці на лаві підсудних?

Статут покладає на прокурора обов’язок розслідувати кожен аспект злочину, включно з усіма фактами та доказами, що його стосуються, з метою оцінки наявності кримінальної відповідальності, яка підпадає під юрисдикцію статуту. Крім того, статут чітко вказує, що метою розслідування прокурора є встановлення істини, а не доведення вини.

Як такі, положення статуту чітко вказують на те, що прокурор має розслідувати не лише викривальні докази та інформацію, а й докази та інформацію, які потенційно могли б виправдати обвинуваченого, щоб скласти повне уявлення про певні події. Що стосується ситуації в Україні, то прокурор уже чітко заявила, що її розслідування (якщо воно буде дозволене) стосуватиметься всіх сторін конфлікту. Оскільки «компетентні органи в Україні та / або Російській Федерації чи неактивні щодо категорій осіб та діянь, визначених Офісом, або «недоступність» національної судової системи на території, що перебуває під контролем протилежної сторони, робить компетентні органи неспроможними дійсно отримати обвинуваченого чи необхідні докази та свідчення або іншим чином виконувати свої функції».

Це й не дивно, враховуючи те, що хоча з 2014 року уряд України вживає заходів щодо переслідування злочинів, вчинених у Криму та на Донбасі, як звичайних злочинів, і навіть як міжнародних злочинів, частка справ, що переслідуються, залишається невеликою і врешті недостатньою порівняно із зафіксованою кількістю серйозних порушень прав людини та МГП (міжнародного гуманітарного права, — Ред.).

Нещодавнє збільшення кількості відкритих проваджень за статтею 438 Кримінального кодексу України свідчить про позитивну зміну прокурорського підходу до справ, пов’язаних із конфліктом, та готовність уряду країни виконувати свої міжнародні зобов’язання щодо переслідування порушень МГП та інших серйозних порушень міжнародного права.

Створення в ОГП (Офісі Генерального прокурора, — ред.) департаменту нагляду за кримінальними провадженнями щодо злочинів, скоєних під час збройного конфлікту, дуже ймовірно, матиме позитивний вплив на розслідування та переслідування порушень МГП як воєнних злочинів.

Однак наразі позитивні зрушення відбуваються переважно щодо розслідування діянь сепаратистів чи російських сил. У той же час Україна, схоже, не бажає розслідувати злочини, пов’язані з конфліктом, які, як стверджується, вчиняються її власною стороною — будь то Збройні сили, колишні добровольчі батальйони або СБУ — побоюючись репресій чи заподіяння шкоди репутації останніх.

Утім, слід зазначити, що відсутність розслідування практик проукраїнських сил, про які повідомлялося, зокрема щодо свавільного арешту, затримання без зв’язку, катувань та жорстокого поводження з цивільним населенням та ймовірними учасниками бойових дій, нікого не захистить від кримінальної відповідальності. Це призведе до більш тривалих покарань, оскільки МКС допускає до 30 років або довічне ув’язнення за воєнні злочини та злочини проти людяності, тоді як Кримінальний кодекс України встановлює обмеження у 12 років позбавлення волі за воєнні злочини, не пов’язані з убивством.

Тривалі кримінальні провадження — необхідність інших заходів

Тривалість розслідувань в МКС варіюється залежно від складності справи, але зазвичай минають роки, перш ніж підозрювані будуть ідентифіковані, заарештовані та представлені перед судом. Наприклад, розслідування ситуації в Центральноафриканській Республіці було розпочато у 2007 році, ордер на арешт ключового підозрюваного Жана-П’єра Бемби Гомбо був виданий у 2008 році, звинувачення підтверджене в 2009-му, а сам судовий процес розпочався в 2010 році (Бемба зрештою був виправданий).

Розслідування в Малі розпочалося у 2013 році. Із двох ідентифікованих злочинців ордер на арешт одного був виданий у 2015-му, іншого — у 2018 році, а судові розгляди щодо кожного обвинуваченого розпочалися наступного року.

Розслідування у справі Грузії розпочалося у 2015 році і триває без підозрюваних. Приклад із Грузією є показовим, оскільки у випадку з Україною слідчі МКС також навряд чи матимуть доступ на територію, що перебуває поза контролем уряду, та підозрюваних, які належать до антиурядової сторони конфлікту. Поки триває провадження в МКС, а також провадження в інших міжнародних судах — Міжнародному суді, Європейському суді з прав людини, Постійному арбітражному суді — Україна та її союзники повинні сприяти й підтримувати інші зусилля, спрямовані на встановлення правди про конфлікт та пов’язані з ним порушення міжнародного права. Це випливає з обов’язку України розслідувати порушення МГП, включно з воєнними злочинами, вчиненими її громадянами чи збройними силами або на її території, і, якщо це доречно, притягувати до відповідальності підозрюваних, як це передбачено Женевською конвенцією та звичаєвим МГП.

Таким внеском є поточний проект GRC «Міжнародне право та визначення участі Росії в Криму та на Донбасі», що розглядає основні питання міжнародного гуманітарного права, які стосуються контролю Росії над Кримом та підтримки нею недержавних збройних формувань на Донбасі: наприклад, чи підтримка Росією таких груп як ДНР та ЛНР перетворилася на фактичну окупацію?

Відповіді допоможуть Україні не лише виконати свої міжнародні зобов’язання щодо розслідування та переслідування серйозних порушень МГП, а й запровадити справедливий і всебічний план правосуддя перехідного періоду, який точно визначає істину та відповідає безлічі викликів міцного миру, примирення, поваги верховенства права й відшкодування збитків.

Звіт, підготовлений у кінці проекту, може бути поданий до міжнародних та національних судових органів, включно з МКС, і використаний як інструмент захисту на міжнародному рівні, наприклад, шляхом виступів за продовження санкцій проти окремих осіб та / або компаній у Російській Федерації та захисту прав людини тих, хто живе під окупацією.