Про вади чинного Кримінального кодексу

Попри високий освітній рівень населення України, йому практично байдуже, що законодавець без проведення належних, а часто – і будь-яких наукових досліджень визначає, за які саме діяння громадяни можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності. Громадяни у ХХІ столітті живуть за встановленим ще за царя Гороха принципом «від тюрми не втечеш» і ставляться до кримінального кодексу так, ніби в кожного є сім життів і перше можна прожити як вийде.

Між тим, знущання над правом і правовою наукою триває.

Лише протягом 2020-2021 років злочинами визнані, наприклад, «дії особи, яка завдяки особистим якостям чи можливостям здійснює вплив на злочинну діяльність» (у тому числі, можливо, позитивний для суспільства вплив); «необережне заподіяння тілесних ушкоджень тваринам», «пошкодження виборчого бюлетеня»; «проведення видовищного заходу сексуального [не порнографічного!] характеру, у якому задіяна неповнолітня особа». Іншими законами, прийнятими в цей період, посилено покарання за незаконне заволодіння транспортним засобом, пошкодження телекомунікаційної мережі, деякі статеві злочини, злочини проти довкілля тощо. Жодних наукових досліджень, якими була б доведена потреба у таких змінах Кримінального кодексу, не існує, як не існувало їх і щодо сотень інших аналогічних змін.

Вади чинного Кримінального кодексу.

Українським фахівцям з кримінального права, кримінології та кримінально-виконавчого права слід зізнатися самим собі і в тому, що КК 2001 року також дуже частково мав своїм підґрунтям результати, описані в дисертаціях, монографіях та наукових статтях. Нічим інакше не можна пояснити те, що цей Кодекс:

• не сформулював керівні принципи, на яких мають розроблятися та застосовуватися усі положення КК;
• встановив кримінальну відповідальність за десятки діянь, за які Кодекс України про адміністративні правопорушення та інші закони передбачають адміністративну відповідальність;
• не надав правозастувачам інструментів правової кваліфікації кримінальних правопорушень і водночас: визначив кілька сотень спеціальних складів кримінальних правопорушень в намаганні мало не кожному життєвому казусу присвятити окрему статтю. Виходить, що Кодекс зафіксував, і запрограмував на майбутнє нездатність правозастосувачів до абстрактного мислення. Він передбачив понад 250 кваліфікуючих та особливо кваліфікуючих ознак, хоча насправді їх у п’ятеро менше;
• не визначив переважну більшість використовуваних в КК понять, допустив вживання численних синонімів, залишивши панування «термінологічного хаосу» (за влучним виразом В.О. Навроцького і З.А. Тростюк); При цьому в Кодексі існують сотні положень, і деякі з яких не просто не відповідають принципу юридичної визначеності, а виглядають абсурдними, як-от «обман органів або тканин», «незаконне підроблення», «збут із застосуванням насильства» чи «погроза підкупу»;
• зробив правилом вживання віддієслівних іменників і єднальних сполучників замість розділових, що заважає правильному з’ясуванню смислу і застосуванню багатьох положень;
• не встановив єдиної розрахункової одиниці для визначення розмірів майнової шкоди та штрафів, заплутавши всіх у нетрях двох видів неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, прожиткових мінімумів для працездатних осіб, максимального розміру внеску на підтримку політичної партії тощо;
• не надав можливості в диспозиціях статей Особливої частини відрізнити умисні злочини від необережних, водночас у статтях Загальної частини встановив різні правові наслідки вчинення необережних злочинів (статті 45, 46, 81, 82 та ін.);
• не передбачив альтернативних позбавленню волі видів основного покарання у санкціях за більш ніж 300 злочинів, переважна більшість яких – не тяжкі та особливо тяжкі. Це спрямовує правозастосувача на репресію, а не на ресоціалізацію;
• не визначив типових санкцій за кримінальні правопорушення однакової тяжкості. Санкції мають сотні варіантів застосування дванадцяти видів покарань в різних з’єднаннях і пропорціях – так, ніби законодавець наперед прорахував відмінність у сотнях видів протиправної поведінки.

Декілька абсурдних прикладів

З одного боку, однаковими є санкції за різні за характером і ступенем тяжкості злочини – зґвалтування (ч. 1 ст. 152) і незаконне виготовлення пива (ч. 2 ст. 204), вбивство через необережність (ч. 1 ст. 119) і нанесення побоїв громадянину, який виконує громадський обов’язок (ч. 2 ст. 350), розв’язування агресивної війни (ч. 1 ст. 437) і наруга над могилою (ч. 4 ст. 297).

З іншого боку, санкції за схожі злочини є різними, наприклад: знищення об’єктів, що мають важливе народногосподарське значення (ст. 113), карається позбавленням волі на строк від 8 до 15 років, а шляхів сполучення, рухомого складу чи суден (ч. 1 ст. 277) – лише до 3 років, вбивство двох чи більше осіб через необережність (ч. 2 ст. 119) – від 5 до 8 років, а необережне знищення чужого майна, що спричинило загибель людей (ст. 196) – лише до 3 років.

Цей дуже неповний перелік вад чинного КК можна було б продовжувати, присвятивши їм не одну книгу. Проте, більш важливим є інше: як не допустити того, щоби положення КК у подальшому не розроблялися легковажно та безладно і не застосовувалися свавільно.

Наукова експертиза: як працює за законодавством?

Законом «Про наукову і науково-технічну діяльність» (ст. 1) передбачено, що результатом прикладного наукового дослідження є нове знання, призначене для створення нових або вдосконалення існуючих методів, систем, технологій, конкретні пропозиції щодо виконання актуальних суспільних завдань, а його формою може бути не лише монографія, стаття чи наукове відкриття, а й проект нормативно-правового акта, якщо його підготовка потребує проведення наукового дослідження або містить наукову складову.

На жаль, всупереч цьому, законодавство, яке визначає порядок розроблення законів, зокрема КК, практично виключає вчених юристів з цього процесу. Так, Регламент Верховної Ради України встановлює такі правила:

1. Кримінологічна експертиза таких законопроєктів наразі не проводиться.
2. Їхня наукова експертиза, крім тієї, яку здійснюють Головне науково-експертне та Головне юридичне управління Апарату Верховної Ради, не вважається обов’язковою.
3. Відповідний законопроект може бути направлений для одержання експертного висновку до НАНУ за двох умов: 1)  він має системний характер для кримінального законодавства; 2)необхідність його наукового опрацювання при підготовці до першого читання встановив профільний комітет Верховної Ради. При цьому неясно, за якими ознаками комітет, у складі якого політики, а не науковці, має встановлювати зазначену необхідність.
4. Термін проведення експертизи в НАНУ є надзвичайно стислим (у 14 днів включається і «технічний» час – пересилання, вибір експертів тощо); запізнення висновку експертизи хоча б на день, навіть коли йдеться про багатосторінковий проєкт кодексу, слугує беззаперечною підставою для відхилення висновку.
5. Зазначений законопроєкт не може бути направлений для одержання експертного висновку ні до Національної академії правових наук України, ні до закладів вищої освіти чи наукових установ, ні до експертів Ради Європи тощо – тільки до НАНУ.
6. Врахування висновків будь-якої експертизи для головного комітету Верховної Ради не є обов’язковим, при цьому їх неврахування аргументувати не потрібно.
7. Жоден закон не заважає Верховній Раді розглянути і прийняти законопроєкт щодо внесення змін до КК, який суперечить результатам наукових досліджень у сфері кримінального права та висновкам найавторитетніших науковців.

Нехтування законодавцем результатами прикладних наукових досліджень у сфері кримінального права і кримінології, які доводять або спростовують необхідність внесення змін до КК, знецінюють ці результати. Власне, це підриває довіру до правової науки взагалі.

З огляду на зазначене неприпустимою представляється позиція НАПрНУ, НАНУ та її підрозділу – Інституту держави і права імені В.М. Корецького, провідних закладів вищої освіти юридичного профілю, які у десятках випадків внесення непродуманих змін до КК жодного разу не відреагували офіційною заявою, зверненням до Верховної Ради і Президента, до міжнародних організацій тощо. У змаганні між принциповістю вченого та толерантністю до влади остання у всіх цих випадках перемагала. Так не повинно бути.

В спільних інтересах всіх громадян – забезпечити високу якість закону про кримінальну відповідальність. Він повинен на наукових засадах визначити, по-перше, відносно короткий (виходячи з принципу ultima ratio) і вичерпний перелік видів людської поведінки, на яку держава мусить реагувати гострим лезом кримінального кодексу і, по-друге, реакцію держави на цю поведінку – перелік кримінально-правових засобів, що мають враховувати як її типові види, так і конкретні особливості та особу винного.

Що необхідно насамперед зробити для того, щоб забезпечити високу якість закону про кримінальну відповідальність?

1. Статистика

Слід розробити і прийняти загальні вимоги до кримінальної статистики, які повинні бути закріплені як на рівні міжнародного договору, так і в національному законодавстві. Різні системи обліку злочинів повинні доповнювати одна одну. Мають не тільки враховуватися абсолютний рівень і коефіцієнт злочинності, її структура і динаміка, а також індексуватися судимість, латентність, віктимізація тощо.

По кожному виду злочину повинна існувати повна картина всіх обставин його вчинення, починаючи з характеристики суб’єкта і його мотиву і закінчуючи докладними характеристиками діяння, його способу, предмету, потерпілого тощо.

Повинна збиратися і повна інформація щодо юридичних наслідків кримінального правопорушення – покарання, засобів безпеки тощо, а також причин припинення кримінального переслідування і наслідків такого припинення щодо кожної особи.

Завдання щодо збирання та систематизації даних кримінальної статистики слід покласти на державний орган, незалежний від Офісу Генерального прокурора, органів досудового розслідування і судової влади.

2. Анкетування та опитування

Офіційні статистичні дані – за будь-якого ступеня їх досконалості – обов’язково повинні доповнюватися даними віктимологічних опитувань населення. Їх суть – анонімне репрезентативне з’ясування даних про те, як часто людям доводилося бувати жертвами злочинів (і яких саме – насильницьких, статевих, корупційних тощо) протягом певного року і в певній місцевості.

Крім того, обов’язково потрібно ввести в практику метод самозвіту (Self-Report Survey) – чи здійснював сам опитаний будь-які злочини, якщо так, то які, де, коли, яким способом. Зрозуміло, таке опитування не підходить для збору інформації про вбивства і зґвалтування, але є цілком припустимим для збирання інформації про дачу хабарів, купівлю наркотиків або зброї тощо, тобто інформації, надання якої саме по собі є підставою для звільнення респондента від кримінальної відповідальності за це діяння.

Такі анкетування та опитування повинні проводити аналітичні центри та наукові установи кримінологічного спрямування у співпраці з органами державної влади та органами місцевого самоврядування.

3. Експертне супроводження законодавчого процесу

Кримінологічна експертиза має обов’язково проводитися щодо всіх законів про внесення змін до КК. Було б доречно при НАПрНУ створити постійно діючу комісію у складі науковців-кримінологів, представників органів державної влади, а також аналітичних центрів та міжнародних організацій, члени якої, змінювані за принципом часткової ротації, на договірній платній основі проводили таку експертизу, визначаючи щодо кожного законопроєкту його відповідність Конституції України, міжнародним договорам, згода на обов’язковість надана Верховною Радою, його узгодженість з Кримінальним процесуальним, Кримінально-виконавчим кодексами, іншими законами, його відповідність результатам наукових досліджень, а також надавали науково-обґрунтований прогноз реалізації закону.

Подібну за своєю роллю і складом інституцію створено у 2020 р. – це Комісія з питань виконання рішень Європейського суду з прав людини як консультативно-дорадчий орган при Кабінеті Міністрів.

Неврахування висновку кримінологічної експертизи профільним комітетом Верховної Ради повинно належно аргументуватися і бути предметом обговорення під час прийняття законопроєкту Верховною Радою (у необхідних випадках – із заслуховуванням представника комісії НАПрНУ). Зазначене слід закріпити в Регламенті Верховної Ради України.

4. Правила прийняття відповідного закону

Зміни до КК повинні мати комплексний характер, а тому вносити їх можна не частіше одного разу протягом календарного року (крім випадків скасування кримінальної відповідальності за діяння або поліпшення правового статусу особи, яка вчинила кримінальне правопорушення).

Щоб не було законодавчого хаосу, одна і та сама стаття КК не може бути змінена раніше, ніж після спливу 12 місяців з дня набрання чинності законом про попередні зміни до неї.

5. Забезпечення відповідності положень КК його принципам

Принципи КК повинні реально впливати як на законодавця, такі на правозастосувача. Лише у цьому випадку будуть дотримані такі засади, як законність, юридична визначеність, рівність перед КК, пропорційність, індивідуальність, гуманізм, однократність і сумлінне виконання міжнародних зобов’язань.

6. Експертне супроводження кримінального провадження

Час зрозуміти, що кримінальне провадження – це сфера не суто юридична, а загалом соціальна. Вона підлягає дослідженню насамперед психологами, медиками, економістами, соціологами і навіть істориками. Якщо дійсно важливо враховувати при застосуванні кримінально-правових засобів особу підсудного, то введення посад судових психологів для надання суду відповідних рекомендацій має стати правилом. Лише першим етапом цієї діяльності стало запровадження досудової пробації (ст. 9 Закону «Про пробацію»).

7. Моніторинг та оцінка

Слід постійно здійснювати моніторинг та оцінку державної антикримінальної політики. Створена з цією метою інформаційна система моніторингу повинна включати, зокрема: дані про внесення змін до КК та суміжних законів, мету, з якою ці зміни були внесені, та дані про позитивні та негативні результати реалізації цих змін; статистичні дані про результати роботи системи кримінальної юстиції; результати реалізації відповідних державних стратегій і виконання програм; доповіді керівників органів досудового розслідування, Генерального прокурора, голови Комітету Верховної ради з питань правоохоронної діяльності щодо ефективності державної антикримінальної політики.

Такі моніторинг та оцінку мають взяти на свою відповідальність вчені-кримінологи.

Джерело: Центр політико-правових реформ