Судове рішення, яке може радикально змінити кадрову ситуацію в прокуратурі.

   ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД  міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

08 жовтня 2021 року                               м. Київ                                        № 640/23450/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кармазіна О.А., розглянувши адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до Першої кадрової комісії (Кадрова комісія № 1), Офісу Генерального прокурора (змінено найменування з «Генеральна прокуратура України»)провизнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Першої кадрової комісії (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Генеральної прокуратури України (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДР: 00034051), в якому просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 1 від 29.10.2019 №  164 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 – прокурором державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;

2) визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 01.11.2019 №  1328ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;

3) поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;

4) стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Також подана заява про відшкодування витрат на правничу допомогу у розмірі 36700 грн. (т.1, а.с. 231 – 232).

Позиція позивача.

Позивач (в особі адвоката) зазначає, що Наказом Генерального прокурора № 234 від 17 жовтня 2019 року з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено першу кадрову комісію (далі – ПКК).

29 жовтня 2019 року ПКК прийняла рішення № 164, яким встановила, що позивач ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію, оскільки набрав 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. З цих підстав йому було відмовлено в допуску до проходження наступних етапів атестації (далі – Рішення).

01 листопада 2019 року Генеральний прокурор видав наказ № 1328ц (далі – Наказ), яким звільнив позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04 листопада 2019 року.

Підставою для цього вказано рішення кадрової комісії № 1.

Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням, позивач, посилаючись на положення профільного законодавства станом на дату прийняття відповідачами оскаржуваного Рішення та Наказу, жодного оголошення про початок роботи Офісу Генерального прокурора не було зроблено.

Відтак, на думку позивача, без початку функціонування Офісу Генерального прокурора кадрова комісія Офісу Генерального прокурора не може бути створена.

Додається у позові, що як вбачається з наказу Генерального прокурора № 234 від 17 жовтня 2019 року він виданий з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України та ним створюється перша кадрова комісія.

Таким чином, на думку позивача, є очевидним висновок про те, що перша кадрова комісія не є органом, який передбачений п. 11 розділу II Закону, а, відтак, у останньої відсутні передбачені Законом повноваження, на проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України та прийняття рішень щодо успішного або не успішного проходження атестації.

Таким чином, оскаржуване Рішення є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки прийнято не уповноваженим на те суб`єктом.

Оскільки перша кадрова комісія є очевидно протиправним утворенням, про що не може бути невідомо її членам, які вчиняли дії і приймали рішення у відповідному статусі, то її склад очевидно не відповідає вимогам п. 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, який затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233.

А відтак, на думку позивача, її члени не є політично нейтральними, не можуть мати бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету.

На думку позивача, атестаційна процедура по відношенню до ОСОБА_1 проведена не згідно з законом, а на підставі та в порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить Основному закону держави – Конституції України, Закону України «Про прокуратуру».

У позові додається, що пунктом 5 розділу V Положення про порядок складання кандидатами на посаду прокурора кваліфікаційного іспиту та методику його оцінювання (затверджено рішенням № 22зп-17 від 02.08.2017 Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів) встановлено, що прохідний бал Іспиту визначається з урахуванням прогнозованої кількості вакантних посад та не може бути нижчим 60 % максимально можливого балу.

На думку позивача, аналіз вказаних вище норм закону дає підстави для висновку, що мінімальні критерії, яким повинна відповідати особа для зайняття вакантної посади прокурора, та методика оцінювання визначаються Законом «Про прокуратуру». При цьому встановлений законом бал, який не може бути нижчим 60 % максимально можливого балу, використовується з урахуванням прогнозованої кількості вакантних посад.

Проте, як зазначає позивач, як Закон України «Про прокуратуру», так і норма п. 16 розділу II Закону не встановлюють жодних, в тому числі і мінімальних, меж (розміру балів) та методик в цілях атестації прокурора та встановлення його відповідності чи невідповідності критеріям, які висуваються до осіб, які займають посаду прокурора.

А в силу вказаних вище положень Конституції України, такі мінімальні межі (норми) щодо організації прокуратури повинні бути визначені законом, а не наказом Генерального прокурора.

Позивач зазначає, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, а її складовими елементами є рівень знань та умінь у застосуванні закону та відповідність здійснювати повноваження прокурора.

Окрім того, повинна бути визначена законом методика оцінювання, яка використовується в цілях атестації прокурорів.

Враховуючи вищенаведене, позивач стверджує, що Генерального прокурора не наділено законами України повноваженням визначати як розмір оцінки для визначення межі професійної компетентності особи для зайняття посади «прокурор», гак і методику такого оцінювання.

Також Порядок проходження прокурорами атестації (затверджено наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, далі – Порядок проходження атестації) не містить жодної методики за якою повинна бути здійснена оцінка професійної компетентності особи, яка обіймає посаду прокурора.

За таких обставин встановити відповідність здійснювати повноваження прокурора не вбачається за можливе взагалі, що зумовлює невмотивованість оскаржуваного Рішення та Наказу.

Позивач додає, що умови, порядок і підстави атестації прокурорів, які встановлені Законом, істотно відрізняються від умов і порядку конкурсного відбору осіб на посаду прокурора, встановлених законом «Про прокуратуру».

При цьому така істотність носить очевидно обмежувальний і дискримінаційний характер по відношенню до прокурорів, які повинні пройти атестацію.

Окрім того, пунктом 8 розділу II Закону передбачено чотири категорії осіб, які не проходитимуть атестацію. Зазначене суперечить статям 24, 43, 46 Конституції України, яка забороняє дискримінацію у будь-яких проявах та за будь-яких ознак та створює вибіркові вимоги доступу до професії в межах однієї категорії осіб – прокурорів.

Більше того, як зазначає позивач, це виглядає свавільним на фоні того, прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі, що закріплено пунктом 2 ст. 12 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, визначені Конституцією України та встановлені ст. 16 Закону «Про прокуратуру» права та гарантії позивача в процедурі атестації були явно порушені, а його звільнення набуло протиправного та дискримінаційного характеру.

Крім того, як йдеться у позові, зі змісту Інтернет сторінки Генеральної прокуратури України вбачається, що перелік тестових питань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів був оприлюднений відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221.

Проте ознайомившись з вказаним вище наказом Генерального прокурора, вбачається, що ним не затверджуються будь-який перелік тестових запитань, в тому числі і відносно атестації прокурорів.

Відтак, на думку позивача, відсутність затвердженого наказом Генерального прокурора переліку тестових запитань свідчить про те, що позивач не проходив атестацію згідно умов Порядку проходження атестації.

Таким чином, на думку позивача, оскаржуване Рішення є вочевидь необґрунтованим, оскільки ті питання, які складали зміст тестових завдань, жодного відношення до передбаченої Законом атестації прокурорів не мають.

Це доводить протиправність оскаржуваного Рішення ПКК.

Позивач додає, що висновки першої кадрової комісії про набрання позивачем 55 балів є безпідставними, оскільки Порядком проходження атестації не передбачено яким документом та в якому порядку фіксуються результати такого тестування.

Окрім того, як зазначає позивач, Порядком проходження атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало стороннього втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату Іспиту.

Також заявляємо суду, що позивач правильно відповів на тестові питання в кількості яка значно перевищувала 70 балів, висновок щодо чого ґрунтується на внутрішньому переконанні позивача.

До результату іспиту в 55 балів позивач не має ніякого відношення. Цей результат не має жодних ознак прозорості та об`єктивності, оскільки отриманий внаслідок несанкціонованого втручання в програмне забезпечення третіх осіб.

Видані Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документи, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення забезпечити анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб відсутні.

Викладене вкотре засвідчує відсутність задекларованого принципу прозорості і вмотивованості оскаржуваного Рішення.

В силу ч. 2 ст. 77 КАС України, спростування цих обставин покладається на Відповідачів.

Позивач зазначає, що оскільки відсутня ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, то підстави для звільнення, визначені Законом «Про прокуратуру» та вказані в його трудовій книжці, по відношенню до позивача відсутні. Відтак звільнення ОСОБА_1 є незаконним.

Оскільки Рішення першої кадрової комісії є протиправним і підлягає скасуванню судом, то оскаржуваний Наказ Генерального прокурора, який ґрунтується на цьому рішенні є також протиправним і підлягає скасуванню.

При звільнені позивача за підстав ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду йому не було запропоновано жодної посади в Офісі Генерального прокурора.

Враховуючи наведене та викладене у позовній заяві, позивач просить задовольнити позов.

Позиція Офісу Генерального прокурора.

Відповідач зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі – Закон № 113-ІХ), який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 № 182, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Як зазначає відповідач, ОСОБА_1 дотримано вимоги щодо подання заяви про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Додає, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора та його професійної етики, доброчесності (п. 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. п. 4, 5 розділу II Порядку № 221).

Позивачем прийнято участь у анонімному тестуванні з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та за його результатами отримано 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

У зв`язку з цим кадровою комісією № 1 на підставі п. п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221 проходження прокурорами атестації, прийнято обґрунтоване рішення від 29.10.2019 № 164 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У зв`язку з цим, керуючись ст. 9 Закону № 1697, пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом Генерального прокурора від 01.11.2019 № 1328ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.

Доводи позивача про неправомочність кадрових комісій, їх невідповідності вимогам п. 3 Порядку роботи кадрових комісій, який затверджений наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233, щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету відповідач вважає безпідставними.

Додає, що наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій. Кадрові комісії – дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно до п. 4 зазначеного Порядку склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.1019 №234 створено першу кадрову комісію та визначено її персональний склад.

Відтак затвердження складу кадрової комісії є дискреційним повноваженням Генерального прокурора. Водночас, позивач конкретних доводів щодо невідповідності членів першої кадрової комісії вимогам п. 3 Порядку роботи кадрових комісій, який затверджений наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233, не наводить.

Між іншим, зазначає, що наказом Генерального прокурора від 28.12.2019 № 369 визнано такими, що втратили чинність ряд наказів Генерального прокурора, зокрема наказ від 17.10.2019 № 234 «Про створення першої кадрової комісії».

Доводи позивача про те, що порядок атестації повинен бути встановлений виключно законом, а не наказом Генерального прокурора відповідач також вважає безпідставними.

Доводи позивача про те, що Генеральним прокурором не затверджено перелік тестових запитань для перевірки знань та умінь у застосуванні закону, на думку відповідача, також є необґрунтованими.

Зазначений перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 15.10.2019 затверджено Генеральним прокурором шляхом накладення відповідного грифу та опубліковано на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Безпідставними є доводи позивача про несанкціоноване втручання в роботу системи під час проходження ним першого етапу атестації.

Під час проходження першого етапу атестації ні першою кадровою комісією, ні прокурорами, які складали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора таких фактів зафіксовано не було.

Отже, зазначене твердження позивача є нічим не обґрунтованим припущенням.

Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України та відсутності підстав для звільнення є, на думку відповідача, необґрунтованими.

Враховуючи наведене та викладене у відзиві на позов, Офіс Генерального прокурора просить відмовити у задоволенні позову.

У запереченнях на відзив (т.1, а.с. 206 – 210) позивач акцентував свою увагу на тому, що позивач не заперечує проти самої атестації як такої, у зв`язку з чим вважав за необхідне перші чотири аркуші відзиву залишити без коментарів.

Між тим, позивач (представник) акцентував увагу на неправомочності кадрової комісії.

У заяві від 29.05.2020 (т.1, а.с. 246 – 248) представник позивача знову акцентував увагу на доказах некомпетентності, на думку представника, кадрових комісій, оскільки деякі члени були політично вмотивованими особами, адже були рекомендовані до призначення Посольством США, надавши копії письмових вказівок директора відділу з правоохоронних питань Посольства США в Україні.

Представник позивача звертає увагу на те, що посольство США, висуваючи кандидатів у члени кадрової комісії, втручається у внутрішні справи України поза межами Віденської конвенції про зовнішні зносини, а переслідуючи інтереси власної країни, зумовлює політичну заангажованість та політичну вмотивованість висунутих до складу кадрових комісій представників Посольства США.

Процесуальні дії, вчинені у справі.

Ухвалою судді від 02.12.2019 позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.

Ухвалою від 18.12.2019 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи та призначенням судового засідання.

При виборі формату розгляду справи враховано положення ч. 3 ст. 257 КАС України, а також те, що відповідно до ч. 2 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті. Враховано судом, що дана справа не належить до справ у спорах, визначених ч. 4 ст. 257 КАС України, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження, як і не належить до справ у спорах, визначених у ч. 4 ст. 12 КАС України, які розглядаються виключно за правилами загального провадження. Що стосується положень п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України, судом враховано, що зазначена норма («…окрім…») не знайшла своєї нормативної реалізації у вигляді процесуальних обмежень, визначених у положеннях ч. 4 ст. 257 чи ч. 4 ст. 12 КАС України, а відтак положення п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України не є перешкодою для розгляду даної справи в порядку спрощеного позовного провадження. Також враховано, що положення п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України стосуються позивачів, які є службовими особами, які у значенні Закону України “Про запобігання корупції” займають відповідальне та особливо відповідальне становище, тобто враховано те, що норма стосується осіб, які мають статус такої службової особи на час звернення до суду. У даному випадку враховано судом, що станом на час звернення до суду позивач вже не мав статусу такої службової особи, оскільки був звільнений, що додатково вказує на відсутність процесуальних обмежень для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження.

У зв`язку з цим та враховуючи положення ч. 3 ст. 257 КАС України було відмовлено у задоволенні клопотання відповідача щодо розгляду справи в порядку загального провадження (протоколи від 23.01.2020, від 11.06.2020).

Під час розгляду справи ухвалено враховувати при розгляді справи зміну найменування відповідача Генеральної прокуратури України та Офіс Генерального прокурора, враховуючи наказ ГПК від 23.12.2019 № 351 (т.1, а.с. 139-140) про день початку роботи Офісу Генерального прокурора.

У зв`язку з розглядом даної справи, у відповідача витребувані, крім іншого, пояснення і докази щодо: відповідності членів кадрової комісії вимогам щодо стажу, порядності та політичної нейтральності; пояснення щодо кваліфікації членів комісії, щодо осіб або органів, які рекомендували членів кадрової комісії.

Судом проведено кілька судових засідань та у судовому засіданні 11.06.2020 на підставі положень ст. 262 КАС України ухвалено про продовження розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження, але надалі без виклику учасників справи та проведення судового засідання.

Встановлені судом обставини.

Так, у даному випадку учасниками справи не спростовуються та не заперечуються, а матеріалами справи підтверджуються обставини перебування позивача на службі, хронологія та зміст подій, наведених вище, зміст адміністративних актів щодо проведення атестації, зміст рішень, що оскаржуються, а відтак, вказані вище обставини є встановленими.

Зокрема, відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (т. 1., а.с. 111 – 115).

Відповідно до листа директора відділу Посольства США від 17.10.2019 рекомендовано призначити до кадрових комісій (список передбачав його подальше доповнення): ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ( Transparency International ), ОСОБА_6 ( Transparency International ), ОСОБА_7 ( Автомайдан) , ОСОБА_9 ( Автомайдан) , ОСОБА_10 ( Автомайдан) , ОСОБА_11 ( Автомайдан) .

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 № 234 (т.1. а.с. 117) створено Першу кадрову комісію у складі: ОСОБА_20 – голова комісії, ОСОБА_12 – член комісії (секретар комісії), ОСОБА_13 – член комісії, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями:

ОСОБА_14 – від Innovation and Development Foundation (Фонд Інновацій та Розвитку; 01079, Грузія, м. Тбілісі, Ваке-Сабурталінський район, вул. Мцхецька, 6, кв. 7 ). Відповідно до декларацій за 2019, 2020 дружина ОСОБА_15 – ОСОБА_16 працювала (отримувала дохід) у Прокуратурі м. Києва, що вже лише це виключало участь ОСОБА_15 у складі кадрової комісії як незалежного та незаангажованого учасника комісії.

ОСОБА_17 (від Transparency International),

ОСОБА_18 (від Посольства США).

У листах від: 12.11.2019 заступника директора відділу Посольства США, від 23.10.2019 директора відділу посольства США цей список був доповнений представниками Посольства США.

29.10.2019 кадровою комісією № 1 прийнято рішення № 164 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

У рішенні зазначено: «Керуючись пунктами 13,17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

У зв`язку з цим прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію».

Як вбачається з протоколу № 5 від 29.10.2019  (т.1, а.с. 75-77) комісією вирішено сформувати список осіб, які набрали менше 70 балів та підготувати проекти рішень першої кадрової комісії. Ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації. Рішення прийнято одноголосно.

Набраний бал позивача склав, як вже зазначалося, 55 (т.1, а.с. 78).

У зв`язку з цим, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», видано наказ № 1328ц від 01.11.2019 (т.1, а.с. 85) відповідно до якого вирішено: звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.11.2019.

Доручено департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Генеральної прокуратури України провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні ОСОБА_1 виплати при звільненні.

Підстава: рішення кадрової комісії № 1.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Перш за все, слід зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відтак, вирішуючи спір по суті суд бере до уваги ті підстави позову, які заявлені позивачем, серед яких – формування кадрових комісій всупереч конституційним принципам, невідповідність членів кадрової комісії встановленим вимогам, нелегітимність членів кадрової комісії та її членів.

Суд вважає, що вказані доводи мають бути розглянуті та оцінені першочергово, оскільки саме діяльність кадрових комісій та прийняті ними рішення є підставою для прийняття рішення Генерального прокурора про звільнення позивача.

У зв`язку з цим, слід зазначити наступне.

Так, згідно з положеннями ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

  Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України  доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно розміщено у загальній системі правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання прокурорів.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі – Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Як зазначено в пояснювальній записці до проекту Закону № 113-ІХ законопроект спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Як зазначає позивач, він не заперечує проти власне проведення атестації як такої, між тим робить в першу чергу акценти на протиправності створення/формування кадрової комісії, нелегітимності її діяльності та членів комісії і, відповідно, прийнятих рішень.

Відповідно до пункту 11 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (в редакції на час створення кадрових комісій) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора.

Пунктом 17 передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, звільняються Генеральним прокурором з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України.

Відповідно до підпункту 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

У свою чергу, станом на час видання спірного наказу пунктом 6 розділу V Порядку № 221 від 03.10.2019 передбачалося, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене. Надалі, наказом від 17.12.2019 № 336 (т.1, а.с. 109) вказане положення змінено та, крім іншого, ним визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора про звільнення прокурора, який може бути оскаржений прокурором в порядку, встановленому законодавством.

З наведеного та функцій цих комісій вбачається, що вони є невід`ємною частиною структури ГПУ (Офісу ГП), приймають обов`язкові для інших суб`єктів рішення, а відтак, враховуючи п. 9 ч. 1 ст. 19 КАС України, є суб`єктами владних повноважень, рішення яких з питань атестації можуть бути оскаржені до суду.

Водночас, ані вказаний Закон, ані базовий Закон України «Про прокуратуру» не надають ГПУ (Офісу ГП) повноважень залучати до складу кадрових комісій ставлеників іноземних держав, міжнародних неурядових організацій, посольств іноземних держав, а вказаним представникам, іноземним агентам (у розумінні провідників інтересів іноземних держав та міжнародних організацій) – таким чином втручатися у діяльність державних органів суверенної Держави, у т.ч. – Офісу ГП в особі кадрових комісій (щодо делегування за наслідками проходження атестації певних осіб для роботи в органах прокуратури за результатами оцінки цих осіб представниками іноземних держав, організацій).

Суд звертає увагу на загальновідомі обставини того, що дії іноземних адміністративних органів, органів влади іноземних держав, міжнародних організацій інших держав не підкоряються українському законодавству.

Однак, як вже зазначалося, наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (надалі – Порядок № 233).

Так, пунктом 3 Порядку передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох – особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями.

Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Таке рішення ГПУ, як і дії щодо залучення до участі в роботі кадрових комісій Офісу ГП вказаних осіб, в аспекті імперативних приписів ч. 2 ст. 19 Конституції України, є свавільними, оскільки такого роду Порядок формування комісій, зносин з іноземними організаціями, Посольствами та іноземними агентами в контексті, як і звернення до них про залучення  – не передбачені Конституцією та Законами України, відповідно та на підставі яких має діяти Офіс ГП.

Сам факт делегування вказаних вище осіб до складу кадрової комісії Посольством іноземної держави, яке є провідником політики власної держави, нівелює статус таких осіб як політично нейтральних, оскільки по суті вони є провідниками інтересів іноземної держави, іноземних організацій, що є втручанням у суверенне право України на самостійне формування органів влади.

Більш того, під час розгляду справи судом неодноразово ставилось питання щодо відповідності членів кадрової комісії, які були делеговані, наведеним вище критерія, викладеним у п. 3 Порядку № 233.

Однак, під час розгляду справи відповідачем не надано навіть відомостей щодо набуття делегованими особами повноліття.

Суд звертає увагу, що в силу ч. 1 ст. 72 КАС України суд має спиратися на докази, які підтверджують компетенцію, репутацію, авторитет, високі професійні та моральні якості, підтверджений стаж роботи у галузі права, а не на думки, прикмети та розсуди щодо вказаних дотримання вказаних критеріїв.

У даному випадку відповідачем не надано жодних доказів відповідності членів кадрової комісії вимогам щодо політичної нейтральності, наявності бездоганної ділової репутації, вимогам щодо високих професійних та моральних якостей, суспільного авторитету, а також наявності стажу роботи в галузі права, а відтак, не доведено перед судом відповідності вказаних осіб встановленим вимогам, що також свідчить про нелегітимність створення кадрової комісії у складі вищезгаданих членів, делегованих іноземними державами та міжнародними організаціями, у т.ч. самоназваних громадським сектором осіб, та про нелегітимність прийнятого рішення відносно, зокрема, позивача.

До цього слід додати, що рекомендації щодо персоналій до складу кадрової комісії від Посольства США надані заступником директора відділу, директором відділу Посольства США.

У зв`язку з цим, судом враховується, що відповідно до ч. 2 ст. 41 Віденської конвенції про дипломатичні зносини всі офіційні справи з державою перебування, ввірені представництву державою, яка акредитує, ведуться з міністерством закордонних справ держави перебування або через це міністерство, або з іншим міністерством, щодо якого є домовленість, або через це інше міністерство.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 41 цієї Конвенції, без шкоди для їх привілеїв та імунітетів, всі особи, які користуються такими привілеями та імунітетами, зобов`язані поважати закони і постанови держави перебування. Вони також зобов`язані не втручатися у внутрішні справи цієї держави.

У даному випадку, ані профільним законом, ані іншим актом Офіс ГП не уповноважений вступати у міжнародних відносинах з питань атестації прокурорів шляхом безпосередніх зносин між Офісом ГП та Посольством США, а відтак, ГПУ (Офіс ГП) самостійно визначивши для себе такі привілеї щодо звернення до Посольства США відносно залучення американських фахівців до реорганізації прокуратури (т.2, а.с. 8), отримавши від директора відділу Посольства США списки іноземних агентів (у значенні провідників інтересів іноземних держав та міжнародних організацій) та призначивши таких осіб до складу кадрової комісії, ГПУ (Офіс ГП) діяв вочевидь протиправно, перевищуючи свої повноваження у сфері міжнародних зносин, що у свою чергу зумовило створення кадрової комісії під впливом іноземної держави, що по суті означає втрату у цій частині суверенних прав України на формування органів державної влади.

Більш того, як вбачається з вищезгаданих листів відділу з правоохоронних питань Посольства США, директор відділу Посольства США презентував до складу кадрової комісії представників громадських та міжнародних організацій (Автомайдан, Transparency International), тобто навіть не представників Посольства.

Між тим, не обговорюючи статус посольства та дипломатичної місії, слід зазначити, що ані вищезгадана Конвенція, ані інші акти та домовленості не визначають представницьких повноважень директора відділу посольства діяти від імені вказаних організацій, представляючи протеже вказаних організацій, представляти членів цих організацій.

Реалізувавши цей список шляхом включення вказаних осіб до складу кадрової комісії, ГПУ (Офіс ГП), не пересвідчились у тому, що вказані організації взагалі делегували цих осіб до складу кадрових комісій, тим самим сформувавши нелегітимний склад органу, який вирішував долю прокурорів під час атестації, з осіб, які не були представлені організаціями, до яких вони належать за твердженням листа директора відділу Посольства США.

Щодо участі у роботі кадрової комісії осіб, делегованих посольствами іноземних держав та міжнародними організаціями, слід зазначити, що участь будь-яких іноземних осіб чи органів, організацій у формуванні органів влади України  вочевидь суперечить Декларації про державний суверенітет України та, відповідно, Конституції України.

Відповідно до Декларації про державний суверенітет України, державний суверенітет України проголошений як верховенство, самостійність, повнота і неподільність влади Республіки в межах її території та незалежність і рівноправність у зовнішніх зносинах.

Декларація є основою для нової Конституції, законів України і визначає позиції Республіки при укладанні міжнародних угод.

У схваленому Парламентом Акті проголошення незалежності України зазначено, що Верховна Рада України проголошує незалежність України та створення самостійної української держави – України, “здійснюючи Декларацію про державний суверенітет України”.

За визнаним теоретичним баченням, державний суверенітет – верховенство держави на своїй території і незалежність у міжнародних відносинах. Верховенство держави означає дію в межах її території тільки однієї публічної влади, яка визначає повноваження усіх державних органів і посадових осіб, а також підлеглість цій владі всього населення території.

Сутність державного суверенітету розкривається через його  ознаки, до яких слід віднести: верховенство, незалежність і рівноправність, єдність, неподільність та невідчужуваність суверенітету.

Верховенство означає, що над суверенною (державною) владою немає іншої вищої влади, яка могла б встановлювати або обмежувати правомочність держави чи вимагати її підпорядкування собі.

Незалежність і рівноправність у зовнішніх зносинах означають, що держава як суверен самостійно визначає і проводить свою зовнішню політику, керуючись принципами рівноправності і взаємовигідної співпраці з іншими членами міжнародного співтовариства. В основі міжнародного права лежить закріплена в його основоположних нормах вимога поваги державами суверенітету одна одної. У таких нормах проголошуються суверенна рівність держав, рівноправність і самовизначення народу, незастосування сили або загрози силою в міждержавних відносинах, невтручання у внутрішні справи одна одної, мирне вирішення міждержавних спорів тощо.

Невідчужуваність суверенітету передбачає неможливість відмови держави від суверенітету повністю або частково, передання його іншим суб`єктам у добровільному чи примусовому порядку, а також установлення інших юридичних чи фактичних обмежень у його здійсненні.

Реалізація широкого спектру внутрішніх і зовнішніх функцій передбачає наявність у держави широкого кола правових можливостей – суверенних прав. Суверенні права використовуються державою для забезпечення незалежності у відносинах з іншими країнами і верховенства державної влади на власній території.

До основних суверенних прав держави, що розкривають зміст  внутрішнього суверенітету, належать права на: законодавче регулювання суспільних відносин; запровадження системи державних органів, громадянства, грошової одиниці; стягнення податків і зборів; установлення адміністративно-територіального поділу; розпорядження своєю територією і природними ресурсами; застосування правового примусу; створення збройних сил тощо.

В силу принципу рівності та самовизначення народів, закріпленого в частині першій статті 2 Статуту Організації Об`єднаних Націй, усі народи мають право вільно визначати без втручання ззовні свій політичний статус та реалізовувати свій економічний, соціальний та культурний розвиток, і кожна держава зобов`язана поважати таке право відповідно до положень Статуту ООН. Створення суверенної та незалежної держави або встановлення будь-якого політичного статусу, вільно визначеного народом, є формою реалізації цим народом права на самовизначення

Статтею 1 Конституції України передбачено, що Україна   є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

У частині другій статті 5 Конституції України передбачено, що народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування.

Конституційний Суд України у рішенні від 5 жовтня 2005 року № 6-рп/2005 зазначив, що влада народу здійснюється в межах території держави у спосіб і формах, встановлених Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 38 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

При цьому, утворення і діяльність громадських організацій, дії яких спрямовані на порушення суверенітету держави забороняються (ст. 37 Конституції України).

Зазначені положення Конституції України кореспондуються з міжнародно – правовими стандартами, що передбачені в Загальній декларації прав людини 1948 року (пункти 1 та 2 статті 21, які передбачають, що кожна людина має право брати участь в управлінні своєю країною безпосередньо або через вільно обраних представників; кожна людина має право рівного доступу до державної служби у своїй країні) та Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 року  (стаття 25, відповідно до якої кожний громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального і рівного виборчого права при таємному голосуванні і забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися у своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби).

Основним Законом України гарантовано здійснення народом влади також через сформовані у встановленому Конституцією та законами України порядку органи законодавчої, виконавчої, судової влади та органи місцевого самоврядування (частина друга статті 5 Конституції України).

Наявність вказаного механізму доступу до управління державними справами виключно громадянами України є гарантією народного суверенітету, основних засад демократії, забезпечення проведення державної політики в інтересах Українського народу.

Як вже зазначалося, законами України ГПУ (Офісу ГПУ) не надано права для залучення у формуванні державного органу представників посольств іноземних держав та міжнародних організацій (іноземних агентів, як ставлеників та провідників інтересів інших держав).

Здійснення державної влади, у даному випадку – через сформовані кадрові комісії,  через іноземних агентів (у значенні провідників інтересів іноземних держав та організацій), Конституцією України не передбачено.

Наведеними принципами верховенства, самостійності, повноти і неподільності влади виключається участь будь-яких іноземних осіб чи органів, організацій у формуванні органів влади України.

Відтак, слід дійти висновку, що приписи Порядку № 233 про участь осіб, визначених дипломатичними місіями, міжнародними організаціями, в атестації прокурорів порушують основоположні конституційні принципи державотворення, зокрема суверенітет, право народу України на його реалізацію, неподільність державної влади, оскільки посольства іноземних Держав та міжнародні організації як суб`єкти делегування трьох представників до конкурсної комісії (через подальше їх призначення ГПУ) не є представниками народу України, не належать до народу України, а тому не є носіями державної влади в Україні, а також жодна міжнародна організація не наділена   відповідно до свого статуту повноваженнями формування органів, які наділені владними повноваженнями щодо держави Україна.

Кадрові комісії створені з порушенням вказаних вимог та правил, делегування до складу кадрових комісій представників іноземних держав та міжнародних організацій є посяганням на державний суверенітет України, порушенням вимог Декларації про державний суверенітет України та статей 1, 5, 8, 19, 38 Конституції України, створені з перевищенням Генеральною прокуратурою України (Офісом Генерального прокурора) своїх повноважень, оскільки такі відсутні у Конституції та Законах України, а відтак, вказаний Порядок не може бути підставою для формування таким чином кадрових комісій, а створені таким чином кадрові комісії є нелегітимними для цілей атестації прокурорів та формування державного органу.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про протиправність рішення кадрової комісії відносно неуспішного проходження позивачем переатестації та, відповідно, похідного від цього рішення – наказу Генерального прокурора про звільнення позивача, що у свою чергу зумовлює висновок про скасування оскаржуваних рішень.

Окремо слід зазначити, що матеріали атестації знищені Офісом Генерального прокурора (т.1, а.с. 253, т. 2., а.с. 12), що підтверджується актами 27.12.2019, від 07.02.2020 (т.2, а.с. 15) у зв`язку з чим результати атестації є недоведеними перед судом, оскільки в порядку ч. 2 ст. 77 КАС України відповідач не здатен довести перед судом належними та допустимими доказами (оригіналами доказів) обставини (результати) атестації, які стали підставою для звільнення позивача, які (матеріали) витребовувались судом у відповідача.

Наведене додатково вказує на правильність висновку суду про протиправність оскаржуваних рішень та наявність підстав для їх скасування.

Відповідно, оскільки зазначені рішення підлягають скасуванню судом, позивач підлягає поновленню на роботі, на посаді прокурора з 05.11.2019, що, однак, не звільняє позивача від реалізації права на проходження атестації в силу правил пункту 7 розділу ІІ Закону № 113-IX у редакції   Закону України від 15.06.2021 р. N 1554-IX – з урахуванням висновків суду у даній справі щодо правових підстав створення кадрових комісій.

У постанові Верховного Суду від 08.04.2020 у справі № 808/2741/16 (К/9901/21219/18) зазначено, що: «у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розкладу – ввести скорочену посаду, а якщо підприємство, установа реорганізовано – рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником».

Враховуючи те, що внаслідок наведених вище законодавчих змін лиш змінено найменування юридичної особи публічного права – Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, відповідно, позивач підлягає поновленню на посаді в Офісі Генерального прокурора або на рівнозначній посаді.

Доводи відповідача щодо та надані ним матеріали не спростовують наведених вище висновків суду та не доводять зворотного.

В контексті останнього слід додати, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Щодо вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід зазначити, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі – Порядок) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно довідки від 28.12.2919 № 18-1384зп (т.1, а.с. 88) середня заробітна плата позивача з 2 останні місяці роботи складає 35160,46 грн. із розрахунку середньоденної заробітної плати в розмірі 1635,37 грн.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 08.08.2018 № 78/0/206-18 кількість робочих у період листопад – грудень 2019 (враховуючи дату звільнення) склала 40 днів.

Відповідно до інформації Міністерства розвитку економіки; торгівлі та сільського господарства України (від 29.07.2019 № 1133/0/206-19), кількість робочих днів у 2020 році склала 251 днів.

У 2021 році кількість робочих днів, включаючи день прийняття рішення суду, враховуючи інформацію, наявну у листі Міністерство розвитку економіки; торгівлі та сільського господарства України від 12.08.2020 № 3501-06/219 складає (19+20+22+22+18+20+22+21+22+6) = 192 дні.

Загалом кількість днів вимушеного прогулу складає 483.

Відтак, позивачу підлягає відшкодуванню сума у розмірі (1635,37 грн. * 483 дні) = 789 883,71 грн. з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

Що стосується відшкодування витрат на правничу допомогу адвоката, слід зазначити, що відповідно до п. 1 ч. 3. ст. 132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч. 2 ст. 134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 134 КАС України для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до ч. 4 ст. 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

У свою чергу, відповідно до ч. 5 ст. 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 6 ст. 134 КАС України).

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 7 ст. 134 КАС України).

При цьому, суд враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч. 7 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Відповідно до ч. 9 ст. 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

У даному випадку судом враховується результат розгляду справи – задоволення позовних вимог. При цьому, в контексті розміру відшкодування, судом враховується якісна підготовка адвокатом позову та супутніх матеріалів щодо детальної оцінки всіх обставин створення комісій, проведення переатестації, надані у подальшому додаткові пояснення, глибокий та доречний аналіз норм національного законодавства та міжнародного права, проведений адвокатом, кількість судових засідань та участь в них адвоката, а також активна позиція адвоката, у т.ч. щодо формування доказової бази. Щодо розміру заявлених витрат, судом також досліджено матеріали, подані в обґрунтування наведеного (т.1, а.с. 231-236), а саме – договір, додаткова угода, ордер, акт про обсяги наданої правової (правничої) допомоги, детальний опис виконання адвокатом робіт, платіжні документи (т.1, а.с. 236).

Суд вважає заявлені до стягнення витрати у розмірі 36 700,00 грн. такими, що пов`язані з розглядом справи, є обґрунтованими та неминучими, співставними із складністю справи та виконаними адвокатом роботами, обсягом матеріалів справи та обсягом робіт щодо вивчення обставин, пов`язаних із звільненням позивача, співставними з обсягом робіт відносно формування підстав та предмету позову.

Відповідачем не заявлено письмових заперечень щодо заявленої до відшкодування суми витрат на правничу (правову) допомогу.

Водночас, в силу ст. 139 КАС України на користь позивача підлягає відшкодуванню судовий збір у розмірі 769,00 грн., сплачений за квитанцією від 27.11.2019 № 5_12.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів, що ґрунтується на розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що позов є таким, що підлягає задоволенню – як зазначено вище.

Керуючись положеннями статей 2, 5 – 11, 19, 72 – 77, 90, 241 – 246, 250, 255, 371 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва,-

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 1 від 29.10.2019 №  164 в частині висновку про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ) – прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 01.11.2019 № 1328ц про звільнення ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ) з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.11.2019.

4. Поновити з 05 листопада 2019 року ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ) в Офісі Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, 00034051) на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, поклавши обов`язок виконання рішення суду в цій частині та поновлення на посаді на Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДР 00034051).

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді у розмірі 789 883,71 грн. (сімсот вісімдесят дев`ять тисяч вісімсот вісімдесят три грн. 71 коп.) з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

6. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ) 36  700,00 грн. (тридцять шість тисяч сімсот грн.) на відшкодування витрат на правничу допомогу.

7. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ) 769,00 грн. на відшкодування судового збору, сплаченого за квитанцією від 27.11.2019 № 5_12.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 КАС України та може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 – 297 КАС України.

Зважаючи на те, набрало чинності Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя 17 серпня 2021 року N 1845/0/15-21, апеляційні скарги в електронній формі подаються безпосередньо до апеляційного суду.

          Суддя                                                                                      О.А. Кармазін