Заметка о прослушке телефонов.

Попало в поле зрения несколько уголовных дел НАБУ, где основа доказательственной базы сформирована за счет информации, полученной во время прослушивания телефонных разговоров, и именно она легла в основу предъявленных обвинений. Но следует ли информацию, содержащуюся в таких аудиофайлах или протоколах, воспринимать как «бесспорное доказательство»? Какие нарушения закона при проведении этого мероприятия стали уже традиционными и на что нужно обратить внимание прокурорам для правильной оценки доказательств, а защите – для их разрушения. Коротко по основным моментам.

Прослушивание мобильных терминалов регламентируется в ст. 263 УПК и названо – «снятие информации с транспортных телекоммуникационных сетей». По своей сути оно предполагает получение информации о звуковых сигналах, СМС, ММС, передающихся по сотовой (проводной) связи, а также данные о месте нахождении абонента (в зоне действия какой вышки или вышек). В то же время развитие различных мессенджеров Viber, WhatsApp, Lin,e Telegram, CoverMe и других привело к необходимости расширения диапазона контроля за телефонными разговорами, получения и фиксации информации, переданной с применением этих программных средств.

Поскольку метод проведения этих мероприятий, используемое оборудование и программные комплексы является секретным, остановлюсь сугубо на вопросах правовой регламентации и типичных нарушениях закона, допускаемых детективами при их проведении и фиксации результатов в процессуальных документах.

Первое, на что нужно обратить внимание, это то, что снятие информации с каналов связи (сотовой, проводной) и информации, передающейся через сеть Интернет (мессенджеры) – это различные негласные следственные (розыскные) действия (НС(Р)Д), и хотя регламентируются одной статьей, в определениях суда они прописываются обычно отдельными строками и их исполнение также происходит по поручениям, в которых указывается оперативно-техническому подразделению (ОТУ) какое конкретно мероприятие нужно проводить.

И здесь важен следующий момент. Если для прослушивания телефона идентификатором выступает номер абонента или IMEI, при регистрации мессенджера номер телефона может удалятся и идентификатором в таком случае может выступает комбинация букв, цифр или символов, указанная пользователем в мессенджере. Соответственно, если следственный судья дал разрешение на фиксацию разговоров по идентификатору – номеру телефона, который в период контроля фактически уже не использовался абонентом, можно говорить о том, что записанные файлы получены незаконно в силу того, что абонент не был должным образом уникально идентифицирован. При этом, правоохранительные органы в таких случаях идут на хитрость, получая разрешения следственного судьи и проводя радиоразведку, устанавливают идентификационные данные мобильного терминала, однако протокол НС(Р)Д – поиск радиоэлектронного устройства, которое в этом случае выступает как вспомогательное мероприятие, к материалам уголовного дела не приобщается. Отсутствие такого протокола (радиоразведки), при установленном факте использование данных, полученных в результате ее проведения, следует рассматривать как неполноту предоставленных материалов, исключающую возможность проверить полученные доказательства и как следствие – настаивать на признании их недопустимости в силу несоответствия критерию проверяемости.

Следующим типичным нарушением является направление определения суда о проведении НС(Р)Д с указанием только лишь необходимости проведения НС(Р)Д в форме снятия информации с транспортных телекоммуникационных сетей, без указания о необходимости проведения НС(Р)Д в форме снятия информации, которая передается каналами Интернет.

Оперативно-техническое подразделение в таких случаях проводит оба мероприятия и направляет отдельно оптические диски с записанной информации о каждом из них. Детектив, получив диски с информацией формирует протокол или несколько протоколов на основании информации, зафиксированной на этих носителях информации. И здесь возникает вопрос, можно ли считать законным проведение оперативно-техническим подразделением мероприятия, если о нем не указывалось в поручении. Второй немаловажный момент, это то, что оптические диски или другие носители информации, которые поступают детективу с ОТУ, как правило, не имеют индивидуальной маркировки, не описываются их индивидуальные признаки, и они не опечатываются. Маркировка типа «№04/578т» это всего лишь данные о регистрации носителя информации в режимно-секретной части. Но поскольку соответствующая информация наносится маркером на сам диск, а номер диска, а иногда даже его марка, не отражаются в протоколе и не опечатывается, вполне возможны любые манипуляции с таким носителем информации и файлами, записанными на нем, в том числе и подмена. Оценивая такой носитель информации как электронный документ и приложение к протоколу, следует помнить, что на составление протоколов распространяются как требование ст. 265 УПК, так и общие требования, установленные в ст. ст. 104, 105 УПК. То есть протокол должен содержать информацию о полученных результатах НС(Р)Д (содержание разговоров), а носители информации, на которых осуществлена запись должным образом идентифицированы (маркированы), описаны и опечатаны. Это особенно важно для этого мероприятия в силу того, что цифровая запись разговора не может быть исследована на предмет монтажа. А проводимые НАБУ экспертные исследования и принадлежности голоса определенному лицу говорят лишь о том, что отдельные фразы или слова могли быть им произнесены, но не свидетельствуют о том, что разговоры не были смонтированы с полученной аудиоинформации.

​При этом в протоколах детективов НАБУ очень часто вместо отражения полученной информации о перехваченных разговорах фиксируется только факт, что прослушивание происходило, а полученная информация содержится на дисках. После этого, через год-полтора такие диски осматриваются и составляются стенограммы разговоров. Но оценивая содержание таких разговоров, отраженных в протоколах или содержащихся на дисках, необходимо принимать во внимание, что эти диски в неопечатанном виде длительное время находились у детектива или прокурора, в условиях, которые не исключали неправомерного вмешательства в содержимое таких дисков, манипуляцию с полученными файлами (удаление определенных фрагментов, монтаж) или их подмену. Поэтому оценивая информацию, полученную во время этого НС(Р)Д, необходимо не только анализировать содержимое протокола, но и изучать файлы, хранящиеся на дисках, в особенности их размещение, время создания, внесения изменений. При этом, наиболее важные фрагменты необходимо обсудить с человеком, разговоры которого были записаны, чтобы выяснить: факт разговора, достоверность его содержания, способ передачи данных (сотовая связь или Интернет). Если разговоры, переданные через мессенджер, зафиксированы как переданные средствами сотовой или проводной связи, можно говорить о подделке протокола. Подтверждением этому будет и сопоставление с трафиком. На признаки манипуляций и подделки могут указывать и факты, когда мероприятие оформлено одним протоколом, а информация, зафиксированная на дисках по периодам фиксации разговоров, накладывается. Это говорит о том, что применялись разные комплексы и фактически проходило два мероприятия, а не одно. Важным является и время записи файлов на диски, их полнота. Снятие информации с каналов связи сети Интернет предполагает получение большего объёма информации и, соответственно, необходимость ее фильтрации, выбраковки ненужных файлов, что происходит обычно в технических отделах уже после определенного этапа или завершения срока проведения НС(Р)Д.

​В то же время, согласно требований УПК, сторона обвинения, имея намерение использовать определённый фрагмент для доказывания вины лица, обязана обеспечить сохранность всего массива информации, полученного в результате вмешательства в частное общение. Запись файлов на диск или другой носитель после завершения НС(Р)Д, изменение файлов после составления протокола, отсутствие разговоров, которые зафиксированы на трафике или другим способом, – могут рассматриваться как аргументы несоответствия проведенного мероприятия требованиям закона.

​Очень распространены случаи, когда в протоколе НС(Р)Д не фиксируется содержание разговоров, а их суть отражена только при дальнейшем осмотре носителя информации. Оценивая такие документы, нужно исходить из того, что ст. 265 УПК прямо предусматривает обязанность лица, составляющего протокол, «воспроизвести информацию, которая имеет значение для производства». Несоблюдения этого требования, существенного для НС(Р)Д, может быть использовано для признания недопустимым доказательством как этого протокола НС(Р)Д, так и производного от него – протокола осмотра носителя, выводы экспертизы.

​Сомнительной является также практика составления нескольких протоколов о проведении одного НС(Р)Д. Неоднократно встречал, когда во время фиксации телефоннх разговоров составляись отдельные протоколы по этапам, с определенной периодичностью (за неделю, месяц) или составлялся протокол после завершения мероприятия, с отражением ключевых моментов, а потом оптический диск повторно прослушивался и составлялись дополнительные протоколы с фиксацией информации, которая ранее не привлекала внимания, но в последующем детектив посчитал ее важной. В таких случаях составление двух и более протоколов не соответствует требования ч. 1 ст. 252 УПК, которая устанавливает, что «о результатах проведения НС(Р)Д составляется протокол». Такая формулировка предполагает, что протокол составляется после того, как мероприятие завершено, и что закон предполагает составление одного протокола, а не нескольких.

Закон один для всех.

PS: для “V”