Верховний Суд: забороняється провокувати особу на вчинення злочину (збут наркотиків)

Постанова Верховного Суду від 15 вересня 2021 року у справі № 314/2926/17   (витяги)

Дії ОСОБА_1 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно.

Вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 липня 2020 року ОСОБА_1 :визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України (за епізодом від 15 червня 2017 року) та виправдано;

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України (за епізодом від 26 грудня 2016 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 21 січня 2021 року вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 липня 2020 року щодо ОСОБА_1 в частині його засудження за ч. 2 ст. 309 КК України (за епізодом від 26 грудня 2016 року) скасовано і призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

Верховний Суд розглянув касаційну скаргу прокурора на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 січня 2021 року

Мотиви Суду

З урахуванням практики ЄСПЛ та матеріалів кримінального провадження, колегія суддів також вважає правильними висновки суду апеляційної інстанції щодо наявності в діях працівників правоохоронного органу, які проводили оперативні заходи, ознаки провокації.

Так, за змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому, згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Вказане також узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема, у справах «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року.

У своїх рішеннях ЄСПЛ розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати, чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були  у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.  

Як убачається з матеріалів справи, під час судового розгляду сторона захисту заперечувала вчинення ОСОБА_1 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, вказуючи, в тому числі, на провокацію з боку органів досудового розслідування під час оперативних закупок.

З метою перевірки вказаних доводів місцевим судом було допитано свідка ОСОБА_2 , який пояснив, що за пропозицією працівників поліції телефонував ОСОБА_1 та просив дати йому покурити марихуану, після чого приходив до обвинуваченого та коли останній давав марихуану, нічого не кажучи, залишав 50 грн. Обвинувачений ОСОБА_1 підтвердив, що ініціатива виходила саме від ОСОБА_2 , оскільки той казав, що йому погано, та прийде за марихуаною. До того ж, на момент початку проведення оперативної закупки у правоохоронних органів не було об`єктивних та достовірних даних про те, що обвинувачений вже вчиняє або готується вчинити кримінальне правопорушення.

Разом із тим під час судового розгляду, незважаючи на наявність обов`язку доказування, жодних доказів на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину прокурором не надано, а касаційна скарга сторони обвинувачення не містить достатніх доводів про необґрунтованість зазначених висновків.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_1 не вчинив би вищезазначені кримінальні правопорушення без втручання агента (покупця).